2010 © Московско-Петербургский Философский Клуб

Петр Баренбойм, Гадис Гаджиев,

Владимир Лафитский, Владимир Мау

«КОНСТИТУЦИОННАЯ ЭКОНОМИКА»

Москва 2005

ПРЕДИСЛОВИЕ

Интерес к праву является для экономистов вполне естественным. Ведь правовые нормы зачастую ограничивают возможность принятия и осуществления кажущихся эффективными экономических решений, а нередко устанавливают такой уровень имущественных обязательств, который не соответствует существующим в реальности экономическим возможностям. Во второй половине 20 века ряд крупнейших западных экономистов предпринял серьезные попытки совмещения экономического и юридического анализа. В 1982 году впервые прозвучал термин «конституционная экономика», а в 1986 году американец Джеймс Бьюкенен получил Нобелевскую премию по экономике. Журналы с тематикой «право и экономика» получили широкое распространение, а американский судья и исследователь Ричард Познер опубликовал несколько книг на эту тематику, а также свой знаменитый учебник «Экономический анализ права», который мы широко используем в учебном процессе на экономическом и юридическом факультете нашего Университета «Высшая школа экономики».

Хорошо, что это научное направление и учебная дисциплина стали развиваться в последние годы и в России.

В то же время, нельзя не отметить, что авторский коллектив первого в России учебника по конституционной экономике состоит из юристов и экономистов, а также, что аналогичного учебника пока нет и в западных вузах.

Россия более западных стран нуждается в том, чтобы либеральные экономические принципы ее Конституции смогли бы остаться, во-первых, неизмененными, а, во-вторых, смогли бы, в конечном счете, сдержать принятие волюнтаристских и антиконституционных государственных решений в сфере экономики. Может быть, это новое научное и учебное направление сыграет свою роль в сохранении и развитии рыночных принципов российской экономики.

Когда Председатель Конституционного Суда РФ Валерий Зорькин пишет в своих «Тезисах о правовой реформе в России», что исполнительная власть может оказаться «опасно гипертрофированной», если она не дополнена «дееспособными и адекватными» органами законодательной и судебной власти, мне кажется и экономисты, и юристы могут присоединиться к сделанному им выводу: «Без этого не будет ни правового (конституционного) государства, ни правовой (конституционной) экономики».⁰⁰¹

Е.Г. Ясин
профессор, доктор экономических наук
Научный руководитель
Государственного Университета
Высшая школа экономики

ГЛАВА  1
КОНСТИТУЦИОННАЯ ЭКОНОМИКА: ПРЕДМЕТ, ЗАДАЧИ И МЕСТО В СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ НАУК.

§1. Предмет конституционной экономики

Конституционная экономика — научное направление, изучающее принципы оптимального сочетания экономической целесообразности с достигнутым уровнем конституционного развития, отраженным в нормах конституционного права, регламентирующих экономическую и политическую деятельность в государстве.

Одним из первооткрывателей этого научного направления стал американский экономист Джеймс Бьюкенен, удостоенный в 1986 г. Нобелевской премии по экономике. До настоящего времени конституционная экономика развивалась в основном усилиями западных экономистов. Юристы к этой теме обращаются редко, что, безусловно, не только сдерживает развитие данного научного направления, но зачастую приводит к появлению поверхностных либо односторонних суждений. Комплексный подход к исследованию проблем конституционной экономики имеет большое практическое значение, поскольку позволяет преодолеть традиционное для юристов незнание вопросов экономики, а для экономистов — незнание вопросов права, особенно конституционного.

Преподавание экономических дисциплин без учета конституционно-правовых факторов значительно обедняет анализ экономических процессов. Не случайно видный американский экономист Джон Гэлбрейт пишет о том, что на деле экономическая теория оказывает содействие тем, кто обладает финансовой и политической властью. «Частично такое содействие состоит в обучении ежегодно нескольких сот тысяч студентов»⁰⁰². Такое обучение не только неэффективно, оно насаждает в обществе комплекс неточных идей, в свою очередь влияющих на правящую элиту. «Это оказывает огромное влияние непосредственно на тех, кто берется давать указания и выступать по экономическим вопросам. Хотя принятое представление об экономике общества не совпадает с реальностью, оно существует. В таком виде оно используется как заменитель реальности для законодателей, государственных служащих, журналистов, телевизионных комментаторов, профессиональных пророков — фактически всех, кто выступает, пишет и принимает меры по экономическим вопросам»⁰⁰³.

В то же время изучение права вообще, а конституционного права, в особенности, без постоянного учета основ экономических знаний может превратить такое обучение в формальную схоластику, оторванную от жизни. Нельзя не согласиться с известным российским экономистом В.Л. Тамбовцевым в том, что «проблематика экономического анализа права и те результаты (как теоретического, так и практического характера), которые получаются и могут быть получены в ходе его проведения, не только интересны с чисто научной точки зрения, но и обладают значительным потенциалом для совершенствования нормотворческой работы в нашей стране…»⁰⁰⁴.

В связи с этим следует особо отметить не только комплексное исследование под редакцией В.Л. Тамбовцева, но и ряд других работ российских юристов (Н.С. Бондарь, О.Е. Кутафин) и экономистов (А.А. Пороховский)⁰⁰⁵.

В сборнике статей «Публичные услуги и функции государственного управления» под редакцией А.Е. Шаститко⁰⁰⁶ дан интересный и конкретный анализ соответствия функций исполнительных органов государственной власти Российской Федерации теоретически обоснованному составу функций государства в переходной экономике, а также определение того набора государственных услуг гражданам и организациям, которые государство обязано предоставлять в рамках бюджетного финансирования, исполняя свои конституционные обязанности.

Кроме того, с вышеуказанными цитатами Гэлбрейта вполне сравнимо верное суждение французского историка Марка Блока, который писал: «Вот, например, «история права». Курсы лекций и учебники — вернейшее средство для развития склероза — сделали это выражение ходовым… Право, в строгом смысле слова, — это формальная оболочка реальностей, слишком разнообразных, чтобы быть удобным объектом для изолированного изучения, и ни одну из них право не может охватить во всей полноте»⁰⁰⁷.

Президент США Франклин Рузвельт, вспоминая свою учебу в юридической школе Гарвардского университета, сравнивал учебный курс конституционного права с настольной лампой без шнура.

Западные экономисты, создав конституционную экономику, с большим отрывом лидируют в ее развитии. Однако XXI столетие потребует более углубленного изучения и применения конституционно-правового элемента данного научного направления. Те многочисленные юридические «погрешности», которые были допущены экономической теорией конституционной экономики в XX в., сейчас становятся тормозом на пути ее развития. Для примера приведем определение основ теории конституционной экономики, предложенное ее автором Дж. Бьюкененом: «Конституционный экономический анализ пытается объяснить свойства альтернативных сводов законодательных, институционных, конституционных правил, ограничивающих выбор и деятельность экономических субъектов и политиков»⁰⁰⁸.

Такая формулировка, по всей видимости, насторожила бы любого юриста-конституционалиста и заставила бы его задуматься о том различном смысловом значении, которое вкладывают в понятие «конституционный» экономисты и юристы.

В поисках истины обратимся к вопросу о том, какое содержание термину «конституция» придавалось в латыни и как оно различается в современных языках.

В латыни термин «конституция» и производные от него слова охватывали самый широкий круг понятий⁰⁰⁹:

constitutio, onis f. [constituo] 1) устройство, установление; ~ corporis телосложение; 2) политическое устройство, конституция; 3) установление, определение; определение понятия; 4) постановление, решение, распоряжение; закон; ~ sancta священный закон.

constitutum, i n [constituo] 1) постановление, определение; 2) условное место; условленное время; 3) уговор, условие спорящих о явке; ad constitutum venire явиться по уговору; 4) намерение.

constituo, stitui, stitutum, ere [cum+statuo] 1) ставить, помещать; 2) воен. размещать, выстраивать; 3) указывать место жительства, водворять, поселять; 4) назначать на должность; 5) строить, сооружать, воздвигать, устраивать; 6) учреждать, устанавливать; 7) устанавливать, составлять, constituere legem установить закон; 8) упрочивать, приводить в порядок; 9) приводить в порядок, устраивать; 10) постановлять, определять, назначать; 11) юр. законом устанавливать; выносить решение; 12) решаться, решать; принимать решение.

В современном английском языке термин «конституция» имеет также много значений: 1) основной закон государства; 2) учредительный акт или действие; 3) установленное право и обычаи; 4) учредительные документы коммерческой или некоммерческой организации; 5) основные принципы отдельно взятой социальной группы; 6) акт назначения на должность; 7) состояние, форма, структура и соединение частей целого, характеризующие объект; 8) телосложение и т.д.⁰¹⁰.

Современный русский язык заметно сужает содержание термина «конституция», придавая ему только два значения⁰¹¹: 1) Основной закон государства, определяющий основы общественного и государственного строя, систему государственных органов, права и обязанности граждан; 2) строение, структура организма.

Отметим при этом, что современный русский язык утратил многие значения рассматриваемого термина, в чем можно убедиться при обращении к классическому Толковому словарю живого великорусского языка В.И. Даля: КОНСТИТУЦИЯ ж. лат. образованье, устройство правленья, основание государственного управленья. Основные законы, определяющие права и обязанности избирательных собраний и отношения их к государю и к народу; законоправленье, ограниченное монархическое правленье, где закон выше правителя. Конституционный, управляемый конституциею: условный, к конституции относящ. Конституционный государь, ограниченный властью государь, законоправитель.

Итак, вполне очевидно, что термин «конституция» в русском языке имеет гораздо меньше смысловых значений, чем в английском, и, судя по всему, в работах Бьюкенена слова «конституция» и «конституционный» употребляются не только в смысле основного закона страны, но и в других значениях — как принципы поведения общественных организаций, семьи и т.д.

Вопрос о терминах, как считает профессор Мичиганского университета Джозеф Вининг, очень важен при анализе всех аспектов юридического мышления. В частности, он пишет, что адвокаты и судьи в США нередко пользуются ссылками на толковые словари, однако термины все равно могут пониматься по-разному с учетом вариантности значений разных слов. Поэтому он применяет понятие «правовая иллюзия» для случаев, когда один юрист использует слово, которое другой юрист воспринимает в ином контексте или смысловом значении⁰¹². Известный американский юрист Дональд Райс в рецензии на книгу Вининга отмечает: его мысли о том, что современное мышление не замечает многие правовые нюансы, могут стать основой для пересмотра отношения к праву в XXI в.⁰¹³.

Законодательство терминологически само по себе не бывает совершенным и идеальным. В текстах законов немало неясностей, особенно в вопросах предпринимательской деятельности. Американские суды, например, столкнувшись с подобной ситуацией, не жалуются, не саботируют, не ждут законодательных поправок, а берут на себя нелегкий труд толкования, применения, интерпретации и разъяснения. Чаще всего это бывает, когда текст закона не вполне ясен и четок (т.е. типичная современная российская ситуация). Судьи, как правило, начинают с толкования значения слов. На этом полезно остановиться отдельно.

Проблема языка вообще, а юридического, особенно, является самостоятельным вопросом еще не начатой по-настоящему правовой реформы в России. Богатство русского языка пока не применено в полной мере к созданию русского юридического языка. Филологи не знакомы с сутью и содержанием юридических терминов, а сами юристы не уделяют должного внимания проблемам юридических дефиниций. Особенно это заметно в сфере предпринимательского права, которое замусорено нечеткими терминами. О толковом (в обоих смыслах) юридическом словаре русского языка пока остается только мечтать.

Точно так же российские юристы не могут слепо заимствовать зарубежную терминологию, а должны найти единообразный смысл правовых терминов путем ограничения значения или договоренности об однозначном смысле отдельных слов. Арбитрами в этой «селекции» слов русского языка и закреплении в нем специфической терминологии могут стать только судьи высших российских судебных органов — они-то и должны вносить ясность в слова и термины.

Чтобы эта мысль не показалась странной или нежизненной, обратимся вновь к работе Верховного Суда США. Практически в каждом решении судьи рассматривают тот или иной правовой термин со ссылками на толковые словари или контекст статьи закона и порой спорят между собой о значении того или иного слова. Таким образом, Верховный Суд США является вольно или невольно (скорее, первое) толкователем американо-английского юридического языка. Тем самым, во-первых, устраняются погрешности и пробелы законодателя, а во-вторых, идет обогащение понятий и уточнение значений слов, применяемых в нормативных актах. А ведь английский язык и без того традиционно называют языком юристов.

Кстати, высшие американские судьи считают, что язык закона создан для любого читающего, а не только для юриста. Так, в особом мнении четырех судей, сформулированном Д. Сьютером, указано, что текст статьи Кодекса о банкротстве следует воспринимать с точки зрения «любого обычного англоговорящего человека», а не вносить ненужную юридическую сложность в интерпретацию его понятий.

Кстати говоря, поскольку многие термины приходят в нашу конституционную экономику из иностранных языков, крайне важно точно определить их значение. Приведем пример, связанный с русским значением английского слова «accountability». Оксфордский англо-русский словарь переводит это слово как «подотчетность», что означает в русском языке определенную степень подчиненности⁰¹⁴.

В действительности этот термин означает «ответственность за ошибки и обязанность быть открытым при ведении дел», но не предусматривает никакой степени подчиненности.

Примечательно, что на симпозиуме в честь 200-летия Банка Франции в мае 2000 г. голландец Виллем Дунсенберг, являвшийся Председателем Европейского Центрального Банка, а также француз Лионел Жеспен, являвшийся Премьер-министром Франции, уточняли (при этом голландец со ссылкой на словарь) значение английского термина «accountability» применительно к независимому статусу центральных банков перед лицом других органов власти. Интересно, что глава французского правительства сказал, что «accountability» — т.е. «ответственность» центральных банков — требует от их руководителей «умения хладнокровно вести споры и дискуссии с правительствами, парламентами, деловыми кругами и общественным мнением»⁰¹⁵.

Одним из важных достоинств конституционной экономики является необходимость для экономистов и юристов в буквальном смысле этого слова находить общий язык, добиваться чистоты и единообразия юридической и экономической терминологии.

Экономисты и юристы, употребляя правовые термины, должны вкладывать в них один и тот же смысл.

§2. О соотношении конституционной экономики и конституционного права

Как же соотносятся между собой конституционная экономика и конституционное право?

Швейцарец Р. Швери в своей полемической статье замечает: «Кажется, лишь одно-единственное определение экономической науки может уцелеть в условиях постоянных изменений объекта, который она изучает: «Экономическая наука — это то, чем занимаются экономисты…» — И после этой цитаты из Дж. Винера автор продолжает: — Мы можем утверждать, что экономическая наука, потеряв объект, приобрела взамен специальный подход, который может быть применен к анализу как рыночного, так и нерыночного сектора общественной жизни. Такова на самом деле миссия теории рационального выбора (ТРВ)»⁰¹⁶. Далее Р. Швери отмечает успех «крестового похода» экономической науки, направленного на завоевание всех других общественных дисциплин. Это связано, по его мнению, с тем, что в современной общественной науке все неточное должно быть заменено точным, чему способствует теория рационального выбора, формализующая логику, которой руководствуются люди, осуществляя свой выбор в самых разных ситуациях — будь то каждодневный выбор продуктов либо выбор супруга или партии при голосовании. Поскольку задача максимилизации прибыли для корпорации сравнима с точки зрения теории рационального выбора с получением политической партией на выборах максимального числа голосов избирателей, то для правового анализа этих ситуаций нужно учитывать как формальные (нормативные), так и неформальные ограничения. Например, водитель с низким достатком будет ездить с меньшей скоростью не только из-за правил дорожного движения и ограничительных знаков, но и потому, что штрафы за нарушения этих правил для его бюджета более ощутимы, нежели у обеспеченных людей, которые соответственно в среднем будут ездить быстрее⁰¹⁷.

Таким образом, логика процессов рыночного обмена в слегка измененном виде вполне применима и для анализа политических «рынков» с учетом их конституционно-правовых и других ограничений. Р. Швери находит несправедливыми упреки «по поводу империалистических устремлений экономической науки», полагая, что юристы сами могут взять на вооружение теорию рационального выбора (ТРВ) вообще и теорию конституционного выбора Дж. Бьюкенена, в частности. А далее, обращаясь ко всем нам, Р. Швери пишет: «Когда современные российские ученые отвергают ТРВ, это вряд ли происходит по той причине, что они осуществляют рациональный выбор теоретических инструментов для своих исследований. Дело в том, что они не готовы принять важный вызов, который ТРВ бросает всем общественным наукам»⁰¹⁸.

Полемический задор швейцарца требует вспомнить ситуацию, с которой экономическая наука столкнулась к тому времени, когда Бьюкенен сформулировал свои основные идеи. В связи с этим обратимся к авторитету, с которым, возможно, будет считаться любой самый горячий полемист. 

В 1973 г. экономист Джон Гэлбрейт развенчал многие претензии экономической науки. В частности, он писал: «До тех пор, пока предполагалось, что экономическая система осуществляет свою деятельность в интересах отдельного человека, подчинена его нуждам и желаниям, можно было предполагать, что функция экономической теории состоит в объяснении процесса, посредством которого это происходит. Экономисты, подобно другим ученым, обожают такие определения предмета их науки, в которых подразумевается его глубокое и универсальное значение»⁰¹⁹. Далее Гэлбрейт указывает на тот тупик, в котором оказалась традиционная экономическая наука, что, по всей видимости, заставило Джеймса Бьюкенена и других экономистов перенести свои поиски на сопредельные с экономикой области, в первую очередь на конституционное право.

Так, в предисловии к совместной с Гордоном Таллоком работе Бьюкенена «Расчет согласия. Логические основания конституционной демократии» отмечено: «Студенты и ученые, занимающиеся политологией, разделяют с нами интерес к центральной проблеме книг, а их коллеги, изучающие экономическую теорию, — интерес к системе аргументов. Настоящая работа находится непосредственно на мифическом и мистическом стыке этих двух блудных отпрысков политической экономии»⁰²⁰.

Пожалуй, мало кто из политологов, отсчитывающих свою науку от Макиавелли, либо юристов-конституционалистов, ведущих свой счет от древнеегипетских и библейских рукописей, Платона, Аристотеля и уж как минимум от Декларации независимости США, совпадающей по времени с выходом книги Адама Смита, — мало кто из них (а скорее всего, никто) согласится с тем, что политическая экономия породила политическую науку. Кроме того, не было и нет никаких общепринятых методологических оснований для того, чтобы записать науку конституционного права в состав политической науки или политической экономии.

Нужно сказать, что в начале своих исследований (в 1962 г.) Бьюкенен образно, как сын фермера, и вместе с тем примирительно писал о необходимости — несмотря на возможные ошибки и инциденты — вспашки борозды вдоль межи, разделяющей разные научные поля, поскольку почва там может быть более плодородной⁰²¹. В то время Бьюкенен не пытался создать новую идеальную конституцию, он не рассматривал проблемы разделения властей, судебного контроля за исполнительной и законодательной властями, право вето и т.д. Позже Бьюкенен отходит от этой взвешенной позиции. В 1975 г. в книге «Границы свободы. Между анархией и Левиафаном» он с некоторым апломбом критикует Томаса Джефферсона и авторов Французской Декларации прав человека за конституционный принцип юридического равенства людей с момента их рождения. Далее, поверхностно рассмотрев содержание Конституции США 1787 г., он заявляет, что сделанная в ней ставка на сочетание принципов разделения властей и федерализма в середине 70-х гг. XX столетия себя не оправдала⁰²². В итоге он вполне серьезно призывает к «конституционной революции», которая вместо принципа демократического правления большинства установит принцип всеобщего единогласия⁰²³. Горячность Бьюкенена легко объясняет разразившийся в 1972—1974 гг. острейший конституционный кризис — Уотергейтское дело. Ученый ратует за изменение Конституции США, считая, что конституционного судебного контроля недостаточно⁰²⁴. Жизнь не подтвердила этого тезиса, и уже в 1986 г., за год до 200-летнего юбилея Конституции США, Бьюкенен, выступая с лекцией при вручении ему Нобелевской премии, вполне мирно отзывается о ее содержании⁰²⁵. Похоже, получение столь престижной премии поставило точку в заочном споре Дж. Бьюкенена с Джеймсом Мэдисоном и другими отцами-основателями США.

В 1997 г. в предисловии к русскому изданию книги «Расчет согласия» Дж. Бьюкенен отмечает, что по-прежнему не исключает возможности улучшить американскую Конституцию, но сейчас он пишет работу под названием «Новый федералист» как конституционное руководство для Югославии, которое, на взгляд автора, можно было бы применить и для России⁰²⁶. Памятуя о том, что случилось с Югославией, мы вряд ли последуем практическим советам Джеймса Бьюкенена. Вместе с тем необходимо воздать должное мудрецу из Вирджинии за совершенный им теоретический прорыв, который вдохнул новую жизнь в экономическую науку и даст серьезный толчок развитию конституционного права.

Только на первый взгляд идеи Бьюкенена о необходимости решать все важнейшие государственные вопросы с участием каждого гражданина кажутся наивными. Трудно представить, как в XXI в. может быть использован опыт древних и ренессансных городов-республик, где все решалось на народных собраниях. Масштабы многомиллионных современных государств, казалось бы, исключают механизмы прямого представительства и волеизъявления, возможные в условиях многотысячных народных собраний Древних Афин, Рима или Флоренции XV в. Однако обратим внимание на те моменты, которые подтверждают схожесть новых современных явлений с практикой голосования малых городов-коммун прошлого. Исход последних выборов в США решался пересчетом голосов в небольших избирательных округах Флориды, где разница составляла сотни и даже десятки голосов, практически как в Древних Афинах и Риме.

Растущие технологические возможности «Интернета» в течение ближайших десятилетий сделают возможным одновременное голосование всех граждан любой по масштабу страны по вопросу государственной важности с моментальным и точным подсчетом голосов, так что непосредственное народное волеизъявление населения большого государства из научной фантастики XX в. вскоре может превратиться в реальность XXI столетия.

Идеи конституционной экономики могут стать основой развития многих доктрин конституционного права. Само понятие «конституционалист», которое в России используется в основном как синоним понятию «юрист — специалист по конституционному праву», может быть распространено на экономистов, работающих в сфере конституционной экономики.

При всех оговорках, которые можно было бы сделать, наша (да, кажется, и западная) наука конституционного права выглядит довольно бледно на фоне теории Дж. Бьюкенена и других экономистов. Причина тому кроется, скорее всего, в традиционном консерватизме юридической науки.

Конечно, легко выдвинуть довод, что Дж. Бьюкенен и другие экономисты под термином «конституционный» подразумевают значительно более широкое понятие, чем то, которым традиционно пользуется наука конституционного права. Но установление этого различия должно стать не точкой отторжения, а, наоборот, сближения. Причем такое сближение крайне нужно не только юридической науке, но и всей экономической теории конституционного выбора или конституционной экономике.

Переводчик Дж. Бьюкенена на русский язык и руководитель российского Фонда экономической инициативы В. Кокорев отмечает: «В 90-е годы теория конституционного выбора как самостоятельная отрасль экономической науки сильно «сбавила» темпы по сравнению с предыдущими десятилетиями второй половины XX века. Это неудивительно. Контуры новой политической экономии были уже очерчены. Во многом это сделано стараниями лично Дж. Бьюкенена и сотрудников возглавляемого им Центра изучения общественного выбора. Однако сегодня, чтобы вдохнуть в теорию новую жизнь, нужна новая идея, а она не может появиться на Западе. Постиндустриальное государство уже не может обеспечивать высокие темпы развития национальных экономических систем. О кардинальном изменении видения роли государства говорить пока еще рано, но оно, вероятно, произойдет в ближайшие десятилетия, и прежде всего потому, что обновилась сама экономическая теория»⁰²⁷.

Вспомним определение современной экономической науки другого Нобелевского лауреата по экономике — Ф. Хайека: «Экономическая проблема возникает, как только различные цели начинают конкурировать за имеющиеся ресурсы»⁰²⁸. Например, распределение государственных бюджетных средств или финансовых ресурсов корпорации можно сравнить с решением вопроса о вступлении или невступлении в войну либо с планированием размера семьи и т.д. Важно вовремя понять суть возникшей проблемы, чтобы подойти к ее решению наиболее рациональным образом. Главное — заметить существование проблемы. Еще в 1935 г. Ф. Хайек писал о «нашем неумении замечать существование экономических проблем»⁰²⁹. С тех пор, к сожалению, мало что изменилось.

§3. Задачи конституционной экономики

Перед конституционной экономикой стоит широкий круг задач не только теоретического, но и практического плана. К числу практических задач относится выявление конституционно-правовых предпосылок эффективного развития экономики.

Взаимосвязь между конституцией и экономикой подтверждается опытом многих стран. Достаточно привести пример Англии эпохи славной революции. Ее основным итогом стало принятие Билля о правах (1689 г.), послужившего, по сути, тем фундаментом, на котором была построена британская конституционная система. Полномочия королевской власти были ограничены. Право устанавливать, изменять законы, приостанавливать их действие, вводить налоги было предоставлено парламенту. Конституционная реформа расчистила путь для преобразований в экономике. Одним из первых шагов в этом направлении стало учреждение в 1694 г. Банка Англии. В результате эта страна одной из первых вступила в эру промышленной революции и бурного экономического роста.

Следующее направление конституционной экономики заключается в анализе воздействия экономики на государство. Как показывает исторический опыт, рыночная экономика — это, безусловно, основа существования демократического режима, но ее наличие может и не привести к становлению такового. Для демократии в равной мере опасны как отсутствие, так и неограниченное развитие свободы предпринимательской деятельности. Осознание этой угрозы привело к появлению антитрестовского законодательства в США, принятию во многих странах мер по поддержанию рыночной конкуренции и малого бизнеса. На состояние, форму, устойчивость демократических режимов немалое воздействие оказывают такие факторы, как уровень экономического развития, поляризация общества, способность государства поддерживать минимальные социальные стандарты. Кроме того, в рамках данного направления исследуются механизмы воздействия экономики на сохранение либо изменение конституционных форм.

В состав конституционной экономики входит также изучение воздействия экономических кризисов на государство и конституционных кризисов на экономику. Результатом такого воздействия порой становится преобразование и даже слом соответственно экономических отношений либо существующих форм правления. Показательна в этом плане история крупнейших системных кризисов XX в. (кризис индустриального общества 20—30-х гг. и постиндустриальный кризис конца прошлого столетия). Каким бы тяжким испытанием ни был кризис 20—30-х гг., развитые демократии Запада (США, Великобритания) прошли через него с меньшими потрясениями и жертвами, нежели менее устойчивые конституционные системы Германии, Испании, Италии, стран Латинской Америки. Еще более наглядно значимость этого направления конституционной экономики прослеживается на примере кризисных 70-х гг. XX столетия.

Важной задачей конституционной экономики является изучение влияния глобализации мировой экономики (иными словами — все большего вовлечения отдельных государств в мировую торговлю) на конституционные процессы в конкретных странах. В отчете Всемирного банка предпринята попытка взглянуть на последствия глобализации с точки зрения конституционной экономики: «Далеко идущие изменения в мировой экономике заставляют нас вновь искать ответы на основные вопросы о государстве. С помощью государства были достигнуты значительные успехи в сферах образования и здравоохранения, а также в области уменьшения социального неравенства. Однако действия государства приводили и к плачевным результатам. И даже там, где в прошлом государство хорошо справлялось со своими задачами, многих беспокоит, что оно не сможет адаптироваться к требованиям мировой экономики, находящейся в процессе глобализации. Глобальная экономическая интеграция и демократизация сузили возможности для произвольного и волюнтаристского поведения. Требования большей эффективности государства достигли критического накала во многих развивающихся странах, где правительства не в состоянии обеспечивать даже такие фундаментальные общественные блага, как право собственности, дороги, элементарные услуги здравоохранения и образования. Конечной причиной того, что режимы в странах бывшего Советского Союза и Восточной Европы пали, явилось длительное невыполнение ими своих обещаний. Однако крах системы централизованного планирования создал новые проблемы. В образовавшемся вакууме власти граждане порой лишены таких основополагающих общественных благ, как законность и правопорядок. В крайних применениях, как, например, в Афганистане, Либерии и Сомали, произошел практически полный развал государства. Эффективное государство жизненно необходимо для предоставления товаров и услуг, а также для создания правил и институтов, позволяющих рынкам процветать, а людям — вести более здоровую и счастливую жизнь. Ответ на вопрос, что такое эффективное государство, не одинаков для стран, находящихся на различных стадиях развития. Что годится, скажем, для Нидерландов или Новой Зеландии, может не подходить для Непала»⁰³⁰.

Исследование конституционной экономики предполагает одновременность работы на конституционно-правовом и экономическом полях. Это довольно общая установка, конкретизируемая и уточняемая в предлагаемом учебном пособии. По мнению его авторов, только на основе сочетания конкретно-исторического подхода, экономического и сравнительно-правового анализа можно вывести исследование за рамки набора стандартных тезисов относительно связи конституции и экономики, демократии и свободного рынка.

Для иллюстрации стоит привести пример недавно появившейся конституционной доктрины независимости центральных банков от исполнительных и законодательных органов власти, которая возникла во второй половине XX в., а к 90-м гг. получила закрепление в законодательстве многих десятков стран. С удовлетворением можно отметить, что в нашей стране независимость Банка России закреплена в ст. 75 Конституции РФ. Эта конституционная доктрина была инициирована и практически осуществлена прежде всего усилиями экономистов в рамках конституционной экономики. Более того, руководители центральных банков ведущих стран на симпозиуме, проведенном в мае 2000 г. в честь 200-летия Банка Франции, сформулировали концептуальный подход к независимости, очень напоминающий некоторые взгляды Бьюкенена. Так, Президент Банка Франции Жан-Клод Трише заявил, что центральные банки не входят ни в какую ветвь власти и ответственны за свою деятельность непосредственно перед всеми гражданами своей страны⁰³¹. Именитые финансисты прямо заявили, что центральные банки, ответственные за печатание денег, создание золотовалютных резервов и борьбу с инфляцией, не должны находиться в подчинении у законодательной и исполнительной ветвей власти, с тем чтобы избежать влияния сиюминутных политических интересов на долговременные финансовые интересы страны. Этот пример показывает: наука конституционного права должна «догонять» конституционную экономику, одновременно переосмысливая многие традиционные доктрины, начиная с доктрины разделения властей.

На cимпозиуме в честь 200-летия Банка Франции «Независимость и ответственность. Развитие центральных банков» премьер-министр Лионел Жеспэн отметил, что независимость центральных банков основывается скорее на соображениях практического порядка, чисто финансовых или идеологических резонах. По его мнению, независимость Центрального банка означает независимость от любых возможных источников давления, включая как органы государственной власти, так и корпоративное влияние. Однако независимость подразумевает ответственность как оборотную сторону одной медали и требует постоянного диалога с другими органами власти и общественностью.

Банк Франции, основанный 18 января 1800 г., является третьим по старшинству после Банка Швеции (1668) и Банка Англии (1694). Основав его в должности Первого Консула, Наполеон через 6 лет уже в качестве Императора сетовал, что, хотя его желанием было передать Банк Франции в подчинение правительству, это в полной мере не получилось. Эти слова Наполеона отражают фактическую ситуацию постоянных трений и противоречий между Банком Франции и политическими властями. Рассказавший эту историю глава Правительства Франции Жеспэн подчеркнул, что такая позиция Банка Франции способствовала непрерывной стабильности французской валюты в течение всего XIX в. и первой четверти XX в.⁰³².

Глава Банка Франции Жан-Клод Трише заявил на cимпозиуме: «Мы еще дождемся нового Монтескье, который продемонстрирует, что современная демократия сейчас естественным образом идет рука об руку с непартийной независимой финансовой властью, гарантирующей здоровый и стабильный денежный фундамент для процветания современной демократии»⁰³³.

При всех особенностях и сложностях задач, стоящих перед современной Россией, важность учета зарубежного опыта вряд ли нуждается в обосновании. Западные страны обладают уникальным опытом формирования и поддержания в работоспособном состоянии институтов рыночной демократии. Причем все эти страны время от времени сталкиваются с более или менее тяжелыми экономико-политическими кризисами, разрешение которых требует скоординированных усилий всех институтов политической власти, участников экономических отношений и населения. Как удается избежать более глубоких кризисов? Почему эти кризисы оказываются более мягкими, если сравнивать их с кризисами, происходящими в других частях мира, включая посткоммунистические государства? Разумеется, этот опыт важен для построения эффективной системы преодоления кризисов в ближайшем и в более отдаленном будущем.

Не слишком большим преувеличением будет утверждение, что вся российская Конституция, все ее разделы в их органичном единстве непосредственно связаны с социально-экономическим развитием страны, задавая базовую логику ее функционирования. Связь здесь двусторонняя: характер конституционной системы зависит от уровня экономического развития и одновременно непосредственно влияет на экономическую динамику.

Тоталитарная конституция поддерживает тоталитарную экономику, демократическая конституция создает предпосылки и задает рамки функционирования экономики рыночной. Причем в последнем постулате связь понятий «демократия» и «рынок» односторонняя: демократическая конституция естественным образом предполагает рыночную экономику, но рыночная экономика однозначно не требует демократической конституции.

Возможен и противоположный, узкий взгляд на данную проблему: анализ лишь тех разделов конституции, которые прямо регулируют отдельные экономические проблемы — свободу предпринимательства, конкуренцию, денежные и бюджетные проблемы, экономические функции ветвей власти и органов госуправления разных уровней.

Наконец, речь может идти и об анализе различных положений конституции с точки зрения того, как они влияют на осуществление экономических процессов. Помимо собственно «экономических» статей Основного закона здесь важно обратить внимание на общие принципы его построения, роль политических и социальных прав для формирования и функционирования рыночной экономики, проблемы федерализма, соотношения роли различных институтов, так или иначе регулирующих отношения в экономической сфере.

В России до 1918 г. не существовало Конституции как Основного Закона в современном смысле этого слова. Однако коммунистические конституции 1918, 1924, 1936 и 1978 гг. во многом представляли «правовую иллюзию». Так, право на свободу публично выразить свое несогласие с властью, например, путем проведения или участия в демонстрации было записано в советских конституциях, но не было обеспечено необходимыми правовыми гарантиями. Недаром в те времена горько шутили, что советская Конституция гарантирует свободу демонстраций, но не гарантирует свободу после демонстраций. Конституция Российской Федерации 1993 г. является первым в истории России реально действующим Основным Законом страны.

Конституционная экономика может помочь гражданам России правильно применять свою Конституцию. Об этом говорил в своей Нобелевской лекции Джеймс Бьюкенен: «Повышение роли конституции ставит конкретные задачи перед политической экономией… Практическая задача конституционной политэкономии — это помощь избирателям, контролирующим в конечном счете свою социальную систему, в их постоянном поиске таких принципов политической игры, которые в максимальной степени соответствовали бы их многообразным интересам»⁰³⁴.

Контрольные вопросы

1. Что изучает конституционная экономика?

2. Какое значение имеет единообразное толкование значения экономических и юридических терминов?

3. Почему важна совместная работа юристов и экономистов?

4. Почему доктрина независимости центральных банков является иллюстрацией конституционной экономики?

10. Назовите основные экономические свободы, закрепленные в Конституции РФ.

11. Назовите основные социальные права, закрепленные в Конституции РФ.

ГЛАВА  2
ЭКОНОМИЧЕСКОЕ СОДЕРЖАНИЕ КОНСТИТУЦИЙ

§1. Конституционные модели регулирования экономических отношений

Конституции всех без исключения государств в той или иной степени обращаются к вопросам экономики. Это свойство присуще не только «новым», но и «старым» конституциям.

В преамбуле Конституции США 1787 г. провозглашено, что одной из целей ее принятия является содействие всеобщему благоденствию. Добрая половина всех полномочий, закрепленных за Конгрессом, посвящена экономическим вопросам. Конгрессу предоставлено право устанавливать и взимать налоги, сборы, пошлины и акцизы, для того чтобы выплачивать долги, обеспечивать совместную оборону и всеобщее благоденствие Соединенных Штатов; брать кредиты для Соединенных Штатов; регулировать торговлю с иностранными государствами, между отдельными штатами и с племенами индейцев; принимать единообразные законы по вопросу о банкротствах; чеканить монету, регулировать ее ценность и ценность иностранной монеты; устанавливать единицы мер и весов; распоряжаться территорией или иной собственностью, принадлежащей Соединенным Штатам (разд. 8 ст. I, разд. 3 ст. IV).

Значительное место в Конституции США отведено вопросам налогообложения. В частности, установлено следующее. Любые федеральные налоги, сборы, пошлины и акцизы должны быть единообразными на всей территории страны (разд. 8 ст. I). Прямые налоги должны устанавливаться только в соответствии с переписью населения. Товары, вывозимые из любого штата, не должны облагаться налогами и пошлинами; отдельные штаты не имеют права без согласия Конгресса облагать какими-либо пошлинами ввоз или вывоз товаров, а если они установлены — доходы от таких пошлин должны поступать в распоряжение Казначейства Соединенных Штатов. Не допускается предоставление по закону или иным актам преимуществ портам одного штата перед портами другого штата; суда не могут принуждаться к заходу в порты другого штата, разгрузке либо уплате там пошлин (разд. 9 ст. I).

Не менее важное значение придается и другим вопросам управления финансами. Установлено, что законопроекты о государственных доходах должны исходить только от Палаты представителей (разд. 7 ст. I), а деньги из Казначейства — выдаваться только на основании ассигнований, предписанных законом. Кроме того, закреплено требование о периодической публикации сообщений и отчетов о поступлении и расходах государственных средств (разд. 9 ст. I).

Основатели нового независимого государства при написании Конституции США ставили перед собой цель создать государственность более совершенного типа, нежели монархия, и руководствовались при этом идеей обеспечения «умеренного» правления, не допускающего посягательств на «естественные» права и свободы граждан. В частности, в Билле о правах провозглашено право народа на неприкосновенность личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов (IV поправка), введен запрет на лишение собственности без надлежащей правовой процедуры и на изъятие собственности для общественного пользования без справедливого возмещения (V поправка).

Наконец, особую заботу авторы Конституции проявили по вопросу обеспечения единого экономического пространства. Американский историк Ч. Бирд отмечал: отцы-основатели «благодаря своему личному опыту в экономических делах совершенно точно знали, какие результаты должна принести учреждаемая ими система правления»⁰³⁵. Помимо указанных норм, которые обеспечивали свободу передвижения товаров, единую валюту, равенство прав, неприкосновенность собственности граждан, было установлено, что штаты не могут заключать какие-либо договоры, вступать в союзы или конфедерации, чеканить монету, уплачивать долги чем-либо иным, кроме золотой и серебряной монеты, принимать законы с обратной силой (ex post facto) или законы, нарушающие договорные обязательства. Только с согласия Конгресса отдельные штаты могли устанавливать тоннажные сборы, заключать какие-либо соглашения с другими штатами или с иностранными государствами, содержать войска или военные суда в мирное время (разд. 10 ст. I). Эти нормы были подкреплены положениями о верховенстве федерального права, согласно которым Конституция и федеральные законы, а также договоры, заключенные от имени Соединенных Штатов, являются верховным правом страны. Судьи в каждом из штатов должны следовать этому праву, какие бы нормы ни противоречили ему в конституции или законах отдельных штатов (ст. VI).

Александр Гамильтон, один из отцов-основателей США, при обосновании необходимости принятия новой Конституции писал: «Беды, переживаемые нами, — не результат мимолетного или частичного несовершенства, а результат коренных ошибок, заложенных в структуру здания, которые нельзя исправить, кроме как внесением изменений в основополагающие принципы и основные столпы сооружения»⁰³⁶. Будущий министр финансов имел в виду в первую очередь экономические причины, диктовавшие необходимость укрепления единства страны.

С принятием Конституции США была укреплена не только государственность, но и экономика страны. Уже через шесть лет после вступления Конституции в силу был выплачен огромный по тем временам внешний долг Соединенных Штатов, сформирован аппарат государственной власти, обеспечена устойчивость национальной валюты, восстановлена промышленность, устранены ограничения, препятствующие торговому обороту. Конституция создала необходимые предпосылки для дальнейшего экономического роста, что позволило Соединенным Штатам не только расширить свою территорию более чем в четыре раза, но и выдвинуться к рубежу XX столетия в разряд самых мощных государств мира.

Идеи американского конституционализма были подхвачены и развиты основными законами многих стран. Так, конституционные документы Великой Французской революции — Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и Конституция 1793 г. — провозгласили, что «право собственности состоит в принадлежащей каждому гражданину возможности пользоваться и распоряжаться по своему усмотрению своим имуществом, своими доходами, плодами своего труда и своего промысла», что «гражданам не может быть запрещено заниматься каким угодно трудом, земледелием, промыслом, торговлей» и что «никто не может быть лишен ни малейшей части принадлежащей ему собственности без его согласия».

Взаимосвязь между юридическими нормами конституции и экономическим ростом государства можно проследить на примере многих стран. При этом следует особо подчеркнуть, что конституции могут не только способствовать экономическому развитию, но и сдерживать его, сохраняя в неприкосновенности отжившие либо недейственные социально-экономические формы и отношения.

Новый этап в экономическом развитии наступил на рубеже XIX—XX столетий. Нарастание кризисных явлений, обусловленных неравномерным развитием производительных сил, процессы монополизации создали реальную угрозу для рыночной экономики. В этих условиях возникла потребность в поддержании конкуренции, ограничении прав крупной собственности, усилении регулирующей роли государства, которое все более активно стало участвовать не только в регулировании рыночных отношений, но и в организации производства. Особую роль в усилении экономического влияния государства сыграл отказ от золотого стандарта. В результате государство приобрело мощнейший рычаг воздействия на экономическую и социальную сферы жизни. Все эти процессы не могли не сказаться на конституционном развитии многих стран. Но при этом, заметим, нередко конституции опережали уровень экономического развития, тем самым прокладывая дорогу для структурной перестройки и дальнейшего роста экономики.

Новая конституционная модель, сформировавшаяся после Второй мировой войны, базировалась на идеях социальной роли государства, усиления его регулирующей роли, ограничения прав собственности. Так, в Конституции ФРГ записано: «Собственность обязывает. Пользование ею должно одновременно служить на благо общества». Конституция Японии провозглашает: «Право собственности определяется законом в соответствии с интересами общественного благосостояния». Пространная декларация о социальных функциях частной собственности содержится в Конституции Италии: «Частная собственность признается и гарантируется законом, который определяет способы ее приобретения, пользование ею и границы ее действия с целью обеспечить ее социальную функцию и сделать ее доступной для всех».

Подробнее вопросы конституционной экономики рассмотрим на примере Конституции Испании 1978 г. По Конституции Испания провозглашена правовым демократическим социальным государством. В основу Конституции положены принципы справедливости, равенства, политического плюрализма (ст. 1). Дальнейшее свое развитие они находят в конституционных обязанностях органов государственной власти по созданию эффективных условий, «при которых свобода и равенство людей и образованных ими групп становятся реальными» в политической, экономической, культурной и социальной жизни (ст. 9). Эти обязанности зеркально отражены в развернутой регламентации прав и обязанностей граждан: «Каждый участвует в финансировании общественных расходов в соответствии со своими экономическими возможностями посредством справедливой налоговой системы. Государственные расходы осуществляются посредством справедливого распределения государственных ресурсов, а их планирование и использование должны отвечать критериям эффективности и экономии» (ст. 31). Конституция Испании закрепляет право частной собственности, но подчеркивает его ограниченность в рамках социальной функции, установленной законом (ст. 33). Признается и свобода предпринимательства, но, в отличие от первых конституций, она введена в соответствующие рамки «общих экономических требований, включая планирование» (ст. 38).

В отдельную главу Конституции сведены положения об основополагающих принципах социально-экономической политики (гл. 3 разд. 1). Наряду с обязанностями органов власти по обеспечению правовой, экономической и социальной защиты семьи (ст. 39), поддержанию государственной системы социального страхования и общественного здравоохранения (ст. 41 и 43), контролю за рациональным использованием и охраной окружающей среды (ст. 45), защите прав потребителей (ст. 51) Конституция Испании предусматривает ряд более общих и емких социально-экономических задач. В частности, провозглашено создание «благоприятных условий для социального и экономического развития, а также для более справедливого распределения региональных и личных доходов в рамках экономической стабильности» (ст. 40).

Дальнейшую конкретизацию указанные цели получили в разд. 7 Конституции, который посвящен вопросам экономики и финансов и где вновь подчеркнуто, что все виды богатства страны независимо от форм собственности должны служить общим интересам. При этом признается не только право государственной инициативы в экономической деятельности, но и возможность, когда того требуют общие интересы, создания государственных монополий и участия государства в управлении предприятиями (ст. 128). Наряду с этим устанавливается, что государство может «посредством издания закона планировать общую экономическую деятельность в целях удовлетворения коллективных потребностей, обеспечения равномерного и гармоничного развития регионов и отраслей и стимулирования роста доходов и богатства, а также наиболее справедливого их распределения» (ст. 131). Особое значение придается конституционным нормам о расширении социальной базы экономических программ правительства. В частности, предусматривается привлечение граждан к участию в системе государственного страхования, в предпринимательской деятельности, во владении собственностью на средства производства (ст. 129). Достаточно подробно в Конституции прописаны нормы о порядке принятия государственного бюджета, государственных займах и кредитах, о контроле за расходованием государственных средств (ст. 134—136).

Столь же детально вопросы экономики отражены во многих конституциях, принятых главным образом во второй половине XX в., — Италии, ФРГ, Португалии, Греции, Бразилии, Перу, Швейцарии, Южно-Африканской Республики.

Один из значимых элементов конституционной экономики — независимость судов. Во многом независимость судов обусловлена порядком их финансирования. В большей части стран финансирование судов ежегодно определяется исполнительными и законодательными органами, потенциально это может привести к нарушению равноправия и самостоятельности судов в системе разделения властей. Поэтому интересно отметить Конституцию Коста-Рики, которая устанавливает, что 6% расходной части ежегодного бюджета должны составлять неизменную норму финансирования деятельности судов. Тем самым обеспечивается полная конституционная независимость суда от других государственных органов.

Вопросы, поднятые конституционной экономикой, во многом затронули «старые» конституции, принятые до Второй мировой войны. При этом их либо подвергали формальной ревизии в форме конституционных поправок (например, конституции Бельгии, Люксембурга), либо приспосабливали к новым экономическим требованиям посредством конституционного толкования (конституции США, Австралии и т.д.).

Очередной этап наступил на рубеже третьего тысячелетия. Он стал результатом современного кризиса индустриального общества и крушения коммунистической системы, воплощавшей это общество наиболее последовательно. Все чаще в конституциях появляются положения, направленные на ограничение государственного вмешательства в социальную жизнь и хозяйственную деятельность, более четко и строго прописываются функции государственной власти в экономической (особенно в бюджетной и денежной) политике. Эта эволюция отражает развитие производительных сил в новом веке — веке индивидуализированного производства и информационных технологий.

Следующим фактором, определяющим вектор современного развития конституционной экономики, стало образование межгосударственных форм объединения. В данном случае речь идет прежде всего о Европейском Союзе, который объединяет 25 государств Западной Европы, насчитывающих свыше 300 млн граждан.

§2. Экономическое содержание Конституции РФ

Напомним ранее высказанную точку зрения о том, что вся Конституция Российской Федерации 1993 г., все ее разделы в их органическом единстве имеют отношение к экономической системе страны, задавая базовую логику ее развития.

Возможен и иной, узкий взгляд на этот предмет: рассмотрение лишь тех разделов Конституции, которые прямо регулируют экономические проблемы — свободу предпринимательства, конкуренцию, денежные и бюджетные вопросы, экономические функции ветвей власти и органов государственного управления разных уровней. Этот анализ может быть достаточно интересным, но он предполагает полный отрыв от логики функционирования общественной системы, в которой политические и экономические вопросы всегда тесно связаны и органически переплетены.

Наконец, речь может идти об анализе различных положений Конституции с точки зрения того, как они влияют на осуществление экономических процессов. Помимо собственно экономических статей Основного Закона, здесь важно обратить внимание на общие принципы его построения, значимость политических и социальных прав для формирования и функционирования рыночной экономики, а также на проблемы федерализма и соотношения роли различных институтов, так или иначе регулирующих отношения в экономической сфере. Именно этот подход положен в основу анализа Конституции Российской Федерации.

В Конституции 1993 г. социально-экономическая тематика получила достаточно полное освещение. Правда, не столь детальное, как, например, в конституциях Бразилии, Испании, Португалии, ФРГ, и все же перечень наиболее важных экономических проблем, требующих конституционного закрепления, в ней содержится. Экономическая проблематика не выделена в какой-то один раздел, но она пронизывает весь текст Конституции, за исключением гл. 9, закрепляющей порядок конституционного пересмотра, и раздела второго, регулирующего переходные положения. В Основном Законе закреплен перечень основных экономических прав и экономических функций органов государственной власти, регламентированы вопросы функционирования отдельных институтов, непосредственно связанных с осуществлением экономической политики.

Сосредоточим внимание на анализе того, как базовые принципы конституционного регулирования социально-экономической жизни воплотились в российской Конституции 1993 г.

Главная отличительная особенность Конституции 1993 г. заключается в ее либеральном характере. Впервые в российской истории в Основном Законе страны органически переплетаются либерализм политический и либерализм экономический. Несомненна их взаимная связь, поскольку политический либерализм создает основу для либерализма экономического и во многом его предопределяет. В этом отношении российская Конституция, безусловно, представляет собой документ современной эпохи — эпохи перехода к постиндустриальной системе ценностей.

Вместе с тем российская Конституция включает в себя весь комплекс идей и принципов, которые были развиты демократической традицией последних двух столетий. По сути, в ней предпринята попытка обеспечить единство принципов «естественного права» (либеральный принцип) и социальной традиции новейшего времени. Это находит отражение в весьма сжатом изложении экономических проблем в гл. 1 и 2 Конституции — т.е. в тех главах, которые содержат фундаментальные принципы общественного и государственного строя и не могут быть изменены иначе как с изменением всего Основного Закона. Именно здесь речь идет о приоритете прав личности перед государством, что проявляется в таких положениях, как равенство форм собственности, свобода предпринимательства, поддержка конкуренции, единство экономического пространства, социальная защита населения. Данные принципы конкретизируются в правах и свободах личности, которые закреплены в гл. 2 Конституции.

Отличительной особенностью Конституции 1993 г. является приоритет фактического понимания принципов рыночной экономики перед формальным. В документе отсутствует понятие «рыночная экономика», нет главы (раздела), специально посвященной экономической системе страны. В то же время ст. 8 содержит достаточно точное определение рыночной экономики, которое дано через ее основные характеристики: гарантия прав собственности, свобода предпринимательства, поддержка конкуренции, единство экономического пространства. Показательно, что среди важнейших функций государства, определяющих пределы возможного его вмешательства в экономику, выделены прежде всего фундаментальные либеральные ценности — защита собственности и поддержка конкуренции. По этому поводу М. Баглай и Б. Габричидзе заметили: «…тем самым кардинально меняется соотношение государства и экономики: из организации, которая непосредственно управляла народным хозяйством, государство превращается только в регулятора экономических отношений»⁰³⁷. Таким образом, ст. 8 Конституции определяет пределы государственного вмешательства в хозяйственную жизнь.

О либеральном характере российской Конституции можно судить и по логике ее построения, которая основана на обеспечении плюрализма — политического (многопартийность и политическая свобода), экономического (плюрализм форм собственности и свобода предпринимательства) и идеологического (недопустимость признания какой-либо идеологии как господствующей). Именно это единство составляет основу для всех остальных принципов, идей и положений Конституции.

Соответственно, в Конституции закреплены три группы прав, вполне естественных для демократической системы: права политические, экономические и личные. Достаточно очевидна их взаимообусловленность, проявляющаяся как в историческом, так и в логическом отношениях.

К основным экономическим свободам Конституция РФ относит:

свободу передвижения и выбора места пребывания (ст. 27). Без этого невозможно предпринимательство, а следовательно, невозможна и реализация права частной собственности. Недаром эта свобода в СССР была строжайше ограничена как раз с того времени, когда была ликвидирована рыночная система НЭП (т.е. на рубеже 20—30-х гг. XX в.);

свободу выбора рода деятельности, включая выбор между предпринимательством («самозанятостью») и наймом (ст. 34 и 37). По сути, это означает признание принципа «разрешено все, что не запрещено законом»;

право на свободу экономической деятельности, в том числе право на свободу договора, т.е. право заключать любые не ограниченные законом сделки (ст. 8, 35);

поддержку конкуренции и право на защиту свободной конкуренции (ст. 8 и 34);

право собственности, включая собственность на недвижимость и землю (ст. 8, 34—36);

право свободного движения товаров, услуг и капиталов (ст. 8 и 74). Тем самым такие права, как право собственности, свобода передвижения и выбора рода деятельности, свобода договора, получают дальнейшее свое развитие и определенные гарантии;

право объединения для осуществления предпринимательской деятельности, включая свободу выбора организационно-правовой формы юридических лиц и уведомительный порядок образования предпринимательских структур (ст. 34).

Следует особо подчеркнуть важность первых трех положений — свободу передвижения, свободу предпринимательской деятельности и свободу договора. Именно эти положения делают политические, экономические и личные права и свободы не декларативными, а реальными. Именно они порывают с огосударствлением и воплощают идеи либерализма на практике.

Впрочем, стоит упомянуть, что Конституция 1993 г. разрабатывалась в борьбе различных идеологических подходов. Ее первые две главы содержат более либеральные положения, в отличие от других разделов. Провозглашенный в основах конституционного строя, правах и свободах личности либеральный принцип несколько смягчается, когда Конституция касается конкретных проблем функционирования хозяйственно-политической системы.

Обусловлено это наличием конфликта между декларируемым в Конституции либерализмом и реальными возможностями его осуществления в посттоталитарном обществе. Частная собственность постепенно пробивает себе дорогу к тому, чтобы быть реально признанной и равноправной. Единство экономического пространства сплошь и рядом нарушается субъектами Федерации. Но наиболее отчетливо этот разрыв прослеживается при обращении к вопросу о социальных правах.

Российская Конституция содержит стандартный для современных конституций набор социальных деклараций. Они включены в гл. 1 и 2, т.е. относятся к наиболее важным, практически неотменяемым положениям документа. Российское государство определяется как социальное, «политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (ст. 7). Среди основных прав провозглашаются наличие гарантированного минимума оплаты труда, государственная поддержка различных категорий населения, установление государственной системы социальной защиты и пенсий.

В статьях 37—43 изложены основные социальные права. В принципе, их трактовка довольно общая и в значительной мере носит либеральный характер.

Прежде всего это касается права на труд (ст. 37), которое следует непосредственно за правом на частную собственность. И это вполне обоснованно, поскольку тем самым законодатель как бы показывает, что свобода труда напрямую связана с правом частной собственности. Причем эта связь носит двоякий характер: собственность является и предпосылкой (источником) свободного труда, и его результатом.

Право на труд представлено в его либеральной интерпретации, т.е. как свобода труда. Важным моментом такой трактовки является провозглашение права на защиту от безработицы, и именно таким образом факт безработицы получает конституционное признание. К этому добавлены нормы, касающиеся современных трудовых отношений — обеспечение условий труда, отвечающих современным требованиям безопасности и гигиены; вознаграждение за труд, исключающее дискриминацию; право на забастовку. Здесь же декларируется и право на отдых.

К праву на труд примыкают положения о возможности создания работниками «профессиональных союзов для защиты своих интересов», недопустимость принуждения к вступлению в них (ст. 30). Причем последнее требование подкреплено признанием права как на коллективное, так и на индивидуальное разрешение трудовых споров (ст. 37). В этих двух положениях содержится основной потенциал разрешения конфликтов, типичных для развитых рыночных обществ, — между профсоюзным и индивидуальным подходами к разрешению и преодолению трудовых споров.

Право на социальное обеспечение (ст. 39) содержит признание целесообразности существования негосударственных (альтернативных) систем и благотворительности. Здесь вновь подтверждено намерение государства поощрять конкуренцию в различных сферах социально-экономической жизни. Аналогичный подход характерен для понимания права на охрану здоровья (ст. 41) и права на образование (ст. 43). За государством же фактически признана роль гаранта предоставления определенного набора услуг и источника единых стандартов. Развивая этот тезис, можно предположить, что любые действия, которые ограничивали бы возможности предоставления соответствующих услуг негосударственными организациями, должны признаваться неконституционными.

Право на жилище (ст. 40) трактуется прежде всего как недопустимость произвольного лишения жилища, т.е. как защита права собственности на жилище. Одновременно продекларировано стремление государства оказывать помощь социально уязвимым слоям населения по приобретению жилья.

Словом, как это и принято во многих современных конституциях, социальные права российских граждан могут быть подразделены на две категории. С одной стороны, выделены «права-привилегии», т.е. предоставление льгот отдельным членам общества (прежде всего, разумеется, социально уязвимым). С другой стороны, имеются декларативные права, которые формально гарантируются каждому, но реальный уровень их реализации зависит от уровня социально-экономического развития общества и материальных ресурсов самого государства.

Проблема организации институтов государственной власти важна не только с политической, но и с экономической точки зрения. Соотношение ветвей власти, их функции и пределы компетенции непосредственно связаны с задачами ограничения как популизма, так и непотизма, которые в равной мере опасны и разрушительны для государства и экономики.

Ряд положений Конституции РФ направлен на минимизацию издержек популизма. Прежде всего это касается вопросов денежной политики, бюджета и бюджетных заимствований.

Особое значение имеют конституционные гарантии защиты и обеспечения устойчивости рубля. Реализация этой конституционной функции возложена на Центральный банк. При этом Конституция особо указывает на недопустимость вмешательства в его деятельность (ст. 75).

Конституция предполагает более сложную, чем для других законов, процедуру принятия бюджетного и налогового законодательства. Соответствующие законопроекты требуют обязательного заключения Правительства и одобрения верхней палаты. Запрещается придание обратной силы законам, ухудшающим условия предпринимательской деятельности (ст. 104, 106 и 114).

В Конституции сформулированы определенные правила осуществления государственных заимствований (ст. 75, 104). Во-первых, предусмотрено регулирование заимствований федеральным законом, что должно обеспечить упорядочение процедуры получения займов. Во-вторых, установлено, что решения о проведении государственного заимствования принимаются в рамках правовой процедуры, аналогичной принятию бюджетно-налогового законодательства. В-третьих, подчеркнут добровольный характер займов. Последнее, по-видимому, нужно рассматривать как реакцию на практику принудительного размещения государственных займов, широко распространенную в отдельные периоды существования коммунистической власти (особенно с 30-х до начала 50-х гг. прошлого века).

В целом можно отметить высокий экономический потенциал Конституции  РФ 1993 г.

Контрольные вопросы

1. Перечислите основные конституционные положения, на которых основано правовое регулирование рыночной экономики.

2. Чем объясняется особая роль Конституции США с точки зрения конституционной экономики?

3. Приведите примеры развития конституционного регулирования экономики на примере конституций стран Европы (Италии, Испании и др.)

4. На каких важнейших принципах базируется Конституция РФ 1993 г.? Что отличает ее от прежних — советских — конституций?

5. Как Конституция РФ подходит к закреплению принципов рыночной экономики?

6. Назовите основные экономические свободы, закрепленные в Конституции РФ.

7. Назовите основные социальные права, закрепленные в Конституции РФ.

ГЛАВА  3
РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В РАЗВИТИИ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

§1. Конституционные принципы и нормы в судебной практике

Принципы правового государства, демократии, разделения властей, социального государства, неприкосновенности собственности, свободы договора, стабильности гражданского оборота и т.д. — вот несущие конструкции, каркас здания любой экономики. Каждый из них — это таинство, и потому, как и все, что имеет таинственную природу, они столь интересны. Действительно, а каково нормативное содержание каждого из этих принципов? Видимо, это множество разумных правил, императивов, велений, которые выявляются в процессе практической деятельности всех ветвей власти, но прежде всего — судебной. Этот процесс похож на процесс постепенного проявления на фотографической бумаге изображения. А еще точнее другой образ: как полипы веками создают коралловые острова и рифы, так и суды, применяя и оценивая законы, сопоставляя их с высшими правовыми ценностями — конституционными принципами, выявляют их богатейшее содержание.

Конституционные принципы воплощают в себе в наиболее концентрированном виде дух и смысл Конституции. Именно поэтому они позволяют адаптировать конкретные конституционные нормы к постоянно изменяющимся условиям общественной жизни. «Буква» права сдерживает развитие конституционного права, но его «дух и смысл» животворны.

Конституционные принципы рыночной экономики образуют основы экономического строя России, представляющие собой фундаментальные устои социально-экономического, правового и, в частности, конституционного строя.

Необходимо коренным образом изменить отношение к правовым (и в особенности — к конституционным) принципам. Раньше, в условиях господства правового позитивизма, они рассматривались как руководящие идеи, роль которых сводилась к тому, чтобы служить ориентиром для законодательного органа. Суды редко применяли их на практике.

Сейчас же знать и применять конституционные принципы должны не только законодатели, суды, но и органы исполнительной власти, принимающие различные экономические решения. Такие конституционные принципы, как принцип правового государства или соразмерности при ограничении прав и свобод, обладают очень высокой степенью операциональности. Конституционные принципы рыночной экономики — это самые разумные и рациональные, проверенные временем и опытом многих стран правила организации экономической деятельности и управления ею. Важно понять, что считаться с конституционными принципами рыночной экономики необходимо как при выработке экономической политики, так и при принятии конкретных экономических решений.

Конституционные принципы имеют объективный характер. Совершенно прав Г.В. Мальцев, который обосновал идею о принадлежности экономических законов и законов права (т.е. правовых принципов. — Прим. Г.Г.) к сфере объективных закономерностей социального развития⁰³⁸.

Исходные представления о содержании конституционного принципа, как свидетельствует герменевтика (наука о толковании древних текстов), составляют основу для возможного его толкования. Конституционный Суд придает толкованию конституционных принципов официальный характер, что имеет огромное значение, поскольку эти принципы — фундамент каждого государства. А следовательно, размытость, аморфность или неопределенность нормативного содержания конституционных принципов непременно сказываются на состоянии государственности.

Государство, которое радикально меняет свои представления о содержании конституционных принципов и, что гораздо опаснее, старается приспособить их к текущей политической ситуации, не может считаться сильным. Сильным является государство, которое стабильно функционирует в соответствии с запретами, велениями, требованиями, составляющими содержание демократических конституционных принципов.

Конституционный Суд находится вне текущего политического процесса, и потому именно этот орган государства в соответствии с Конституцией несет особую ответственность за стабильность, устойчивость понимания конституционных принципов, за их толкование. Пожалуй, эта функция Конституционного Суда имеет самое важное значение для обеспечения юридической безопасности общества и граждан.

Нельзя не отметить и то обстоятельство, что, выявляя содержание конституционных принципов, Конституционный Суд обладает достаточно высокой степенью самостоятельности в определении намерений конституционного законодателя.

Применение конституционных принципов при принятии судебных решений не может оставаться монополией высших судов Российской Федерации. Все суды должны оценивать конституционность применяемых нормативных правовых актов с учетом конституционных принципов и в случае необходимости обращаться с запросами в Конституционный Суд России. Следовательно, поскольку все суды участвуют в судебном конституционном контроле за содержанием нормативных актов, все они должны участвовать и в разработке нормативного содержания конституционных принципов. Только в таком случае можно говорить о реальной самостоятельности судебной власти (что, кстати, также является конституционным принципом).

Только применяя правовые принципы, суды в состоянии осуществлять дискреционные полномочия, составляющие саму суть судейского усмотрения. Возрастание внимания к конституционным принципам объективно связано с расширением сферы судейского усмотрения и повышением роли судебной власти.

Естественно, что расширение сферы судейского усмотрения возможно, если в обществе по этому поводу (а вопрос относится к числу весьма дискуссионных) будет достигнут компромисс. В принципе, такой компромисс возможен, но только на базе укрепления доверия общества к судебной власти. И главную роль здесь должно сыграть само судейское сообщество России — разрабатывая внутрикорпоративные правила, обязательные для каждого судьи.

Итак, есть безусловная связь между применением судами конституционных принципов, расширением судейского усмотрения и самостоятельностью судебной власти. Применение судами конституционных принципов означает, что они также принимают участие в правотворчестве. По меткому замечанию председателя Верховного Суда Израиля А. Барака⁰³⁹ , судья творит право, но делается это как бы малыми правотворческими актами; это законодательство между строк. Применяя конституционные принципы, судья может выступать в качестве законодателя в конкретном деле. Это меняет взаимоотношения судебной и законодательной власти в рамках принципа разделения властей.

Конституционные принципы — неисчерпаемая кладовая юридических знаний. «Разработкой» этих полезных ископаемых занимаются суды всех стран мира. Вот почему так важно общение между юристами и экономистами, изучение взаимного опыта.

Глобализация представлений о том, что представляют собой важнейшие конституционные принципы, вполне возможна. Полагаем, что сближение, гармонизация в их истолковании — один из способов интернационализации экономики. Глубоко прав был Г. Еллинек, отмечавший, что правоведение унизит себя, если будет наукой только национального права⁰⁴⁰. Поэтому в изучении конституционной экономики придается столь большое значение методам сравнительного правоведения.

§2. О соотношении конституционных и гражданско-правовых норм

Последнее десятилетие ХХ в. оказалось весьма плодотворным для российского гражданского права. Общество, юридическая наука получили новый Гражданский кодекс России. Часто, когда говорят о развитии гражданского права, в нашей правовой системе подразумевается принятие каких-то новых цивилистических законов либо законов, вносящих изменения и дополнения в уже действующее гражданское законодательство.

Этот стереотип, отражающий позитивистское правосознание, необходимо менять. Развитие частного права происходит не только благодаря усилиям законодателя, но и во многом благодаря решениям судов по конкретным делам. Важнейшая роль в развитии частного права принадлежит арбитражным судам и судам общей юрисдикции. Конституционный Суд России, проверяя конституционность гражданско-правовых норм, также участвует в этом процессе.

Развитие частного права сопровождается усилением публично-правовых начал в сфере, обычно регулируемой гражданским правом. Особенно наглядно это проявляется применительно к таким традиционным частноправовым ценностям, как свобода договора и неприкосновенность частной собственности.

Частное право обеспечивает равенство заключающих договор сторон и их свободу в определении его условий.

Появившееся сравнительно недавно (если иметь в виду многовековую историю частного права) публичное право, отражая интересы все более усложняющегося общества, подвергает свободу договора ограничениям. Например, публично-правовые нормы выделяют такую категорию покупателей, как потребители массовых товаров, и создают для них в их отношениях с могущественными корпоративными субъектами права особые защитные механизмы. Имеется в виду законодательство о защите прав потребителей. Именно это законодательство учитывает изменение функций договоров купли-продажи товаров, производимых могущественными товаропроизводителями.

Процесс публицизации права частной собственности столь же нагляден. Не случайно У. Маттеи считает, что точка равновесия в политической организации современного общества находится где-то между крайностями чисто рыночной экономики и чисто планового хозяйства. Подобную точку равновесия он определяет, используя терминологию Леона Дюги⁰⁴¹ , как социальную функцию частной собственности: данное понятие рассматривается как основной принцип права собственности; это означает, что права собственника предполагают и известную долю социальной ответственности⁰⁴².

Избегая неосторожных оценок, можно утверждать, что публично-правовое регулирование призвано нивелировать крайности частноправового регулирования, подразумевая под ними лежащий в основе частного права эгоистический интерес. Нормы публичного и прежде всего конституционного права устанавливают конституционный экономический публичный порядок. И это значит, что основные экономические права подвергаются разумным ограничениям.

Но конституционное право не только ограничивает, оно в первую очередь защищает основные экономические права, поскольку субъекты экономической деятельности получают возможность оспаривать любые нормотворческие и правоприменительные решения в сфере частного права.

В разных правовых системах используются различные механизмы конституционно-правовой защиты субъективных имущественных прав.

В США действует децентрализованная система судебного конституционного контроля. Каждый суд может отказаться применять закон и объявить его недействующим по основанию его неконституционности. В Австрии, Германии, Италии, России выбрали централизованную систему, и это значит, чт.е. только один суд, который вправе принимать решение о соответствии нормативного акта Конституции. В этот суд должны обращаться как граждане, полагающие, что в конкретном случае применения закона были нарушены их конституционные права, так и суды, по запросам которых Конституционный Суд проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в данном деле.

Возможность судебного конституционного контроля основана на том, что в Конституции Российской Федерации 1993 г. впервые появились такие понятия, как право частной собственности, свобода экономической деятельности, недобросовестная конкуренция, монополизация, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, предпринимательская деятельность, имущество, интеллектуальная собственность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайны, защита чести, доброго имени и т.д. Все эти понятия генетически связаны с гражданским правом. Ряд конституционных норм и принципов воспроизводят нормы гражданского права, и, наоборот, нормы Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) зачастую воспроизводят конституционные положения. Конституционная гарантия права частной собственности, содержащаяся в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, более детально регламентируется в нормах ст. 279—283 ГК РФ. А нормы ч. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ близки по своему юридическому содержанию конституционной норме, содержащейся в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Конечно, эти нормы однородны, в известном смысле гомогенны, но не тождественны. Норма Конституции всегда занимает более высокое положение в иерархии правовых норм. Она, в отличие от отраслевых норм, всегда характеризуется большей юридической насыщенностью, т.е. более значительной плотностью юридического содержания (что создает возможность многообразных юридических интерпретаций с учетом изменения жизненных обстоятельств или субъективного правопонимания). Конституционные нормы предопределяют содержание однородных отраслевых норм, порой корректируя их в процессе правоприменения.

Н.А. Богданова считает, что в этом случае мы имеем дело с заимствованием конституционным правом понятий из других отраслей права. Их использование она объясняет, во-первых, взаимопроникновением (смешением) правоотношений и институтов, проявляющихся, в частности, в присутствии начал частного права в публичном и, во-вторых, наоборот, широкой сферой конституционно-правового регулирования, затрагивающей области других отраслей права, а в-третьих, обеспечением реализации ряда норм конституционного права на отраслевом уровне⁰⁴³.

Нами не разделяется мнение Н.А. Богдановой о том, что в науке конституционного права следует различать отраслевые и собственные понятия и категории. Правда, степень несогласия снижается благодаря оговорке Н.А. Богдановой о том, что при использовании отраслевых понятий наука конституционного права привносит собственное их восприятие, пропуская через призму конституционно-правового регулирования и наполняя их содержание теми аспектами, которые необходимы для решения задач этой науки.

Наш подход основан на том, что наука конституционного права «переваривает» отраслевые понятия, так что конституционное право имеет дело только с понятиями данной отрасли права, которые лишь генетически связаны с отраслевыми понятиями.

Такие конституционные понятия, как право частной собственности, неприкосновенность частной жизни, состязательность и т.д., могут быть названы смежными (с отраслевыми) конституционно-правовыми понятиями, поскольку их содержание в конституционном праве может не совпадать с содержанием одноименных отраслевых понятий Понятие смежных конституционно-правовых норм появилось под воздействием концепции развития конституционного законодательства. Ее авторы (Ю.А. Тихомиров, А.Е. Постников, В.И. Васильев, С.А. Пяткина, В.В. Лапаева, Е.Е. Никитина, И.Л. Пешин) отмечают, что конституционное законодательство имеет как исключительную сферу действия, которую регулируют нормы только данной отрасли (это нормы о федеративном устройстве государства, о системе государственной власти, об атрибутах государства), так и сферы, являющиеся смежными с другими отраслями. Административное, гражданское, трудовое и иные отрасли законодательства регулируют с разной степенью детализации те отношения, к которым тяготеют и нормы конституционного законодательства. Последние выступают по отношению к ним либо в виде приоритетных положений, которые надлежит реализовать в конкретных отраслях, либо как нормы, которые действуют одновременно, согласованно⁰⁴⁴.

Возможно, что даже моменты возникновения и прекращения субъективного конституционного права не совпадают с моментами возникновения и прекращения субъективных гражданских прав. Это предположение можно проиллюстрировать следующим примером.

Собственник лишен своего земельного участка в связи с его изъятием для государственных нужд. Ему была выплачена причитающаяся денежная компенсация. Через три года после изъятия собственник обнаружил, что изъятый у него земельный участок не используется в тех публичных целях, ради которых он был лишен права собственности. Тогда собственник обратился в суд общей юрисдикции с требованием вернуть ему земельный участок с условием возврата суммы денежной компенсации. Ему отказывают со ссылкой на действующее гражданское законодательство. Исходя из догмы гражданского права суды решили, что, поскольку само субъективное гражданское право прекратило свое существование в силу изъятия участка для государственных нужд, правопритязание истца не имеет материально-правовой основы.

При обращении же собственника в Конституционный Суд его требования могут быть удовлетворены. С нашей точки зрения, положительное для собственника решение вопроса Конституционным Судом может быть связано с тем, что момент прекращения субъективного конституционного права частной собственности необходимо связывать не с моментом фактического изъятия земельного участка, а с реализацией той цели, для которой изымался участок.

По всей видимости, исходя из единства права, нежелательны случаи, когда возникают «разночтения» относительно содержания конституционного субъективного права и отраслевого, гражданского субъективного права, а также о моменте их прекращения.

В силу места конституционного права в иерархии правовых ценностей отраслевое право должно признавать выработанные в конституционном праве подходы.

Необходимо постоянно учитывать феномен одновременного участия норм конституционного и отраслевого права в механизме правового регулирования общественных отношений. Нормы гражданского законодательства регулируют общественные отношения под бдительным контролем конституционных норм и принципов.

Одновременность действия однородных норм конституционного и гражданского права означает их совместное участие в механизме правового регулирования. Впервые с такого рода ситуацией, когда происходило «наложение» конституционных норм на гражданско-правовые нормы, Конституционный Суд РФ столкнулся, рассматривая в 1992 г. дело о проверке конституционности постановлений Правительства РФ, касающихся приобретения гражданами легковых автомобилей по целевым чекам и вкладам (постановление КС РФ от 9 июня 1992 г. No 7-П)⁰⁴⁵.

Фабула дела

В 1988 г. Сбербанком СССР и Министерством торговли СССР были утверждены Правила приема учреждениями Сбербанка целевых вкладов на приобретение легковых автомобилей от работников, занятых на строительстве и эксплуатации объектов Байкало-Амурской магистрали, путем перечисления части заработной платы на такие вклады. По условиям вкладов накопление необходимых средств производилось по заявлению работника в течение трех-пяти лет, после чего при наличии суммы, достаточной для оплаты стоимости автомобиля, учреждения Сбербанка обязаны были выдать вкладчику целевой чек, который предоставлял право на покупку вне очереди по месту прописки легковых автомобилей определенной марки и по установленной цене.

В 1991 г. Правительство РСФСР своим постановлением перенсло отоваривание чеков БАМа на легковые автомобили в количестве 5З, З тыс. штук с 1991 г. на 1992 г. Это действие Правительства по существу представляло собой одностороннее изменение государством условий исполнения обязательства, т.е. мораторий. В период действия отсрочки исполнения обязательств Президент РФ издал Указ о либерализации цен, которым было отменено государственное регулирование цен на многие товары, в том числе на легковые автомобили. В результате гражданам, у которых возникло право на покупку легковых автомобилей по целевым вкладам во втором полугодии 1991 г. и которые вследствие переноса сроков исполнения обязательств на 1992 г. не смогли реализовать это право, был причинен государством значительный ущерб, вызванный резким увеличением розничных цен на автомобили.

Отношения между работающим на БАМе гражданином и государством не являлись обычными договорными отношениями. В условиях всеобщего огосударствления и БАМ как работодатель, и Сбербанк как банкир представляли в договорных отношениях государство, и в силу этого договорные отношения оказались отягощены публичным элементом. Верно заметил американский комментатор Б. Радден, что рассматриваемый контракт о займе (вкладе в банк) не относился к стандартным гражданско-правовым договорам, регулируемым Гражданским кодексом, поскольку являлся «специально-целевым», открытым не для всех граждан на основе равенства, а только для определенных работников, избранных на основе административной оценки их важности для общего публичного интереса. Сберегательные счета пострадавших граждан были ревалоризованы, т.е. был повышен курс валюты по отношению к другим вкладам, посредством решения публичной власти⁰⁴⁶. Именно в силу того, что отношения между гражданином и государством были усложнены публичным элементом, Конституционный Суд России счел возможным сослаться на ст. 67* действовавшей в то время Конституции РФ (ст. 53 ныне действующей Конституции), предусматривавшей право частных лиц на возмещение государством причиненного им вреда. Однородное ст. 53 Конституции положение ст. 16 ГК РФ может применяться, как известно, только при отсутствии договорных отношений, но Конституционный Суд посчитал, что ответственность государства за возмещение вреда предусмотрена нормой не только гражданского, но и конституционного права, причем, как предусмотренная конституционным правом, она имеет самостоятельное юридическое содержание и основания возникновения.

Следует согласиться с В.В. и Л.В. Бойцовыми в том, что основанием возникновения ответственности государства в конституционном смысле является нарушение принципов конституционной государственности и что статьи Конституции не могут рассматриваться в изоляции, поскольку они имеют внутреннее единство и содержат иерархию ценностей. Понимание Конституции как целого предполагает, что ее положения должны быть интерпретированы таким образом, чтобы избежать нарушений других конституционных норм и принципов⁰⁴⁷.

Итак, конституционные нормы, «возвышаясь» над нормами гражданского права, могут оказывать регулирующее воздействие на конкретные имущественные отношения. Таким образом, мы не соглашаемся с точкой зрения Д.М. Чечот (высказанной, правда, в совершенно иное время) о том, что, прежде чем проявить себя в механизме правового регулирования, конституционные права должны сначала «раствориться» в соответствующих гражданско-правовых нормах⁰⁴⁸.

К. Штерн обращал внимание на то, как основные конституционные права оказывают воздействие на общий правопорядок. С его точки зрения, наиболее устойчивое воздействие прослеживается именно в частном праве. Воздействие системы основных прав на частное право послужило в немецкой науке поводом к обстоятельным дискуссиям на тему так называемого действия права в отношении третьих лиц, или горизонтального действия основных прав⁰⁴⁹.

Характеризуя соотношение между нормами конституционного права, ориентированными на регулирование экономических отношений, и нормами гражданского права, нам кажется уместным использовать образ зонтика. Под зонтиком (под сенью!) конституционной нормы может быть весьма значительное количество частноправовых норм. Прежде всего речь идет о таких конституционных нормах, которые гарантируют основные экономические права.

Основными экономическими правами являются конституционные права, непосредственно устанавливающие основы экономической системы России. К ним относятся: право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ), право частной собственности и другие вещные права (ст. 35), право граждан Российской Федерации и их объединений иметь в частной собственности землю (ст. 36). Из смысла положений ст. 35 (ч. 2), 37 и 22 (ч. 1) может быть выведено конституционное право на свободу договора.

Образно выражаясь, «под сенью» этих основных экономических прав формируется множество гражданских прав, т.е. отраслевых, предусмотренных гражданским законодательством. Основные экономические права гарантируют определенную меру свободы человека в экономической сфере. Они имеют имущественный характер и отличаются от других основных частных прав, которые обеспечивают личную неприкосновенность, — права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23, ч. 1 Конституции РФ), права свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (ст. 27, ч. 1). Основные частные права не предопределяют основы экономического и социального строя и в силу этого не могут относиться к основным экономическим правам. «B тени» конституционных прав, под их корректирующим воздействием, находятся личные неимущественные гражданские права (ст. 150, 152 ГК РФ).

В Конституции РФ имеется также ряд основных прав, которые, не являясь в полном объеме экономическими, имеют хозяйственно-конституционное значение и в силу этого оказывают воздействие на гражданские права.

Речь идет о таких основных правах, как, например, конституционное право на интеллектуальную собственность (ст. 44, ч. 1 Конституции РФ), конституционное право на свободу мысли и слова (ст. 29, ч. 1), которые в экономической сфере преломляются в конституционные права на промышленную собственность, на коммерческую свободу слова, т.е. право на рекламу. Под воздействием этих основных прав находятся исключительные права (ст. 138 ГК РФ), право на рекламу (Федеральный закон от 18 июля 1995 г. No 108-ФЗ «O рекламе»⁰⁵⁰ ).

Определенное хозяйственно-конституционное значение имеет конституционное право каждого на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти и их должностных лиц (ст. 53 Конституции 53). Ему соответствует гражданское право на возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления (ст. 16 ГК РФ).

Огромное значение для проверки конституционности норм частного права имеют конституционные принципы, составляющие основы конституционного строя. Это принципы правового государства, равенства всех перед законом, демократии, разделения властей, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности, социального государства и т.д. Характеризуя значение этих принципов в процессе судебного конституционного контроля, Конституционный Суд еще в первые годы своей деятельности обратил внимание на то, что «эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права»⁰⁵¹.

Вышеизложенные представления о соотношении смежных конституционных и гражданско-правовых норм составляют теоретическую базу конституциализации частного права.

Конституциализация частного права в широком смысле — это постоянно протекающий процесс воздействия норм и принципов конституционного права на нормы частного права. В узком смысле это процесс приведения норм частного права в соответствие с нормами Конституции.

Основное назначение и обоснование конституциализации отраслевого законодательства — это расширение пределов основных прав человека и гражданина. Посредством конституциализации воочию проявляется гуманистическая направленность конституционного права. Последнее в отношении гражданского права постоянно должно выполнять функцию «возмутителя спокойствия». Именно поэтому конституционное право осуществляет функцию развития гражданского права. Расширение представлений о содержании основных экономических и частных прав требует пересмотра содержания некоторых гражданско-правовых конструкций, складывавшихся на протяжении столетий.

Как отмечает Андраш Шайо, «континентальное конституционное судопроизводство энергично действует в направлении расширения основных прав гражданина. С учетом того, что большинство дел в Италии, Германии и Испании вырастает из конкретных правовых споров и что конституционное судопроизводство представляет собой своего рода кассационное судопроизводство в области конституционного права, оно в значительной своей части касается не законодательства, а обычного судопроизводства, и практически (в первую очередь посредством защиты основных прав) распространяет конституционализм в область уголовного права, государственного управления и частного права»⁰⁵².

Итак, конституциализация частного права — это постоянно протекающий процесс приведения в соответствие норм частного права с нормами конституционного права.

В этом процессе задействованы практически все органы, осуществляющие государственную власть в Российской Федерации. Особенно значительна роль Федерального Собрания. Не рассматривая подробно не все возможные способы конституциализации частного права, авторы учебника объектом исследования выбрали конституциализацию, обеспечиваемую благодаря осуществляемому Конституционным Судом судебному конституционному контролю.

Конституциализация тесно связана с понятием конституционности. По мнению Н.В. Витрука, реальное действие Конституции как акта высшей юридической силы и ее охрана, в частности, Конституционным Судом РФ обусловили возникновение такого правового явления и соответственно понятия, как конституционность. Конституционность — это система реально действующего права, обеспечивающая наличие правовой конституции, ее верховенство и прямое действие на всей территории государства, а также ее обеспечение и охрану (защиту)⁰⁵³.

Анализ процесса воздействия конституционногого права на право частное, составляющий основное содержание данной главы, не означает, что нами не учитывается весьма интенсивное влияние системы частного права на конституционное право Российской Федерации. Взаимодействие частного и публичного права (а конституционное право и гражданское право — самые характерные «выразители» публичного и частного права) — как улица с двусторонним движением. Видимо, процесс воздействия частного права на конституционное в общетеоретическом аспекте еще ждет своего исследователя.

Мы же считаем целесообразным ограничиться лишь отдельными наблюдениями.

Гражданское право как наука существует вот уже более 2000 лет. В арсенале этой отрасли юридической науки имеются такие правовые категории, которые с успехом можно использовать и в конституционном праве. В частности, в гражданском праве тщательно разработана проблема способов защиты гражданских прав. Способ защиты — это предусмотренная законом правоохранительная мера, посредством которой осуществляется устранение нарушений субъективного права и воздействие на правонарушителя. Классификация способов защиты гражданских прав содержится в ст. 12 ГК РФ.

Учение о способах защиты конституционных прав еще не создано.

Однако несомненно, что в конституционном праве существуют различные способы защиты основных прав. Одним из таких способов является восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Когда избирательная комиссия назначает повторные выборы в связи с тем, что ею были существенным образом нарушены избирательные права кандидата в депутаты, выразившиеся в незаконном снятии его с регистрации, должен применять такой способ защиты прав, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права.

По всей видимости, необходимо признать, что в конституционном праве существуют универсальные способы защиты прав. К их числу, на наш взгляд, относится возмещение государством вреда. Статья 53 Конституции РФ предусматривает, что «каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц». Эта конституционная норма является элементом института неприкосновенности частной собственности, но только этим ее значение, естественно, не ограничивается. Возмещение государством вреда следует рассматривать как наиболее важный способ защиты абсолютно всех конституционных прав. Таким образом, конституционно-правовая ответственность, как и гражданско-правовая, может выполнять компенсаторно-восстановительную функцию.

Данный способ защиты конституционных прав может применяться независимо от того, предусмотрен ли он в конкретном законе, регулирующем отношения, составляющие предмет конституционного права. Объясняется это тем, что норма ст. 53 Конституции РФ, как норма прямого действия, не предусматривает необходимость принятия федерального закона, детализирующего право каждого на возмещение государством вреда.

В статье 17 (ч. 3) Конституции РФ закреплен принцип, в соответствии с которым «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Этот принцип означает, что общество не может предоставить человеку ничем не ограничиваемую свободу выбора поведения, в том числе при осуществлении гарантированных человеку прав.

В статье 5 ГК РСФСР 1964 г. определялось, что «гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав». Гражданское законодательство традиционно уделяет большое внимание установлению пределов осуществления гражданских прав. В свое время Б.П. Грибанов вносил предложение конституциализировать норму ст. 5 ГК РСФСР, т.е. придать ей характер конституционной⁰⁵⁴.

В современном конституционном праве России эта рекомендация учтена.

Известная системе частного права презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений также может быть возведена на уровень конституционного принципа.

Основные начала гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ) — равенство участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты — являются одновременно конституционно значимыми принципами. Не случайно ст. 1 ГК РФ называет данные принципы не принципами гражданского законодательства, а основными началами.

Очевидно, эти правовые принципы являются общими не только для гражданского законодательства, но и для всех отраслей, относящихся к частному праву (семейное, трудовое, международное частное и т.д.). Эти правовые принципы охватывают всю сферу частноправового регулирования.

Не случайно и то, что всем этим принципам Конституционный Суд РФ придает конституционное значение. Так, в постановлении КС РФ от 25 июля 2001 г. при истолковании нормы п. 7 ст. 21 Федерального закона «О приватизации» Суд отмечал: «Иное истолкование данной нормы допускало бы, что покупатель может обращаться в суд вопреки своим интересам или что государство правомочно обязать к обращению за защитой права, чем нарушался выводимый из Конституции РФ (ст. 21, 23, 46, 55, ч. 1 и 3) и конкретизированный в Гражданском кодексе РФ (п. 1 ст.  1) запрет вмешательства государства в сферу частных отношений».

Нечто подобное можно обнаружить и в конституционном праве Франции. Во французской юридической доктрине выделяются основные правовые принципы, которым преамбулами к Конституциям Франции 1946 г. и 1958 г. придается конституционное значение. При этом обращается внимание на то, что конституционное значение имеет не закон, устанавливающий принцип, а сам принцип⁰⁵⁵.

§3. Судебная практика применения конституционного принципа равенства перед законом и судом

Исходя из важнейшего принципа «все равны перед законом и судом» (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), можно сделать вывод о том, что субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, т.е. государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции или неравный режим их функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях. В этом смысле субъекты частного предпринимательства (в различных его правовых формах — без привлечения наемного труда и с его привлечением, фермерские хозяйства и т.д.), предпринимательства в государственном секторе экономики должны обладать единым конституционным статусом.

Как отмечает Ю.В. Капранова, закрепленный в Конституции РФ принцип равноправия несет в себе огромный, но недостаточно реализованный потенциал, служит непосредственным основанием для принятия государственно-правовых решений и в сфере правотворчества, и в сфере правоприменения, а также в случаях пробелов в законе, при толковании отдельных законоположений⁰⁵⁶.

Принцип равенства относим ко всем основным правам человека. Вместе с тем он по-разному проявляется применительно к отдельным правам. В отношении личных прав данный принцип означает преимущественно формальное равенство. Так, например, право, предусмотренное в ч. 2 ст. 22 Конституции РФ, в силу которого арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, не может зависеть от того, достиг гражданин совершеннолетия или нет.

Но применительно к экономическим правам формальное равенство оказывается недостаточным, более того — оно может обернуться неравенством.

Право государства, принимая законы, ограничивать основные права и свободы предпринимателей, и прежде всего право на свободу и принцип равенства, привлекало внимание не только юристов, но и философов и экономистов. Именно здесь пролегает самый глубокий водораздел в экономических и философских воззрениях ХХ в. Самые популярные социально-политические учения ХХ в. — социалистическая, кейнсианская (доктрина «гocyдapствa благосостояния») и неолиберальная — различаются прежде всего в трактовке понятия свободы, включая в него и понятие экономической свободы, или свободы предпринимательства.

Ядро либеральной концепции свободы составляет понятие зоны приватности, т.е. сферы личной жизни, огражденной законом от вторжения как государства, так и других индивидуумов. Необходимым материальным условием для этого служит институт частной собственности.

Однако неолиберализм не противопоставляет свободу человека и конституционный правопорядок. Напротив, свобода может существовать только в рамках закона, который ограничивает свободу каждого настолько, насколько это необходимо, чтобы обеспечить равную свободу для всех. Поэтому идеалом для таких представителей неолиберальной концепции, как Ф. Хайек, Р.Л. Даль, М. Фридман, является правительство, которое ограничивает сферу экономической политики, сферу принятия государственными органами решений по вопросам экономики до минимума. Предельно четко эти взгляды выразил М. Фридман: «Гражданин США, который по существующим в разных штатах законам не волен трудиться на избранном им поприще, если он не заручился на то патентом или лицензией, точно так же лишается существенной доли своей свободы. То же самое относится к человеку, который желает выменять какие-то свои товары, скажем, на часы у швейцарца, но не может этого сделать из-за импортной квоты. То же самое относится к калифорнийцу, угодившему в тюрьму в соответствии с так называемыми «законами о справедливой торговле» за то, что он продавал противопохмельное средство «Алка Зельцер» по цене ниже той, которую установил производитель. То же самое относится и к фермеру, который не может выращивать столько пшеницы, сколько захочет. И так далее. Совершенно очевидно, что экономическая свобода сама по себе есть наиважнейшая часть общей свободы»⁰⁵⁷.

Основной интеллектуальной идеей, активно обсуждавшейся в период буржуазных революций в конце ХVIII в., была идея «paвенства возможностей». Это понятие нельзя интерпретировать дословно как одинаковые возможности, т.к. природа не наделяет одинаковыми возможностями всех людей.

Как и личное равенство, равенство возможностей нельзя толковать дословно. Его истинный смысл, вероятно, лучше всего передается выражением времен Французской революции: талантам все пути открыты. Никакие произвольно создаваемые препятствия не должны мешать людям достичь того положения в обществе, которое соответствует их способностям и к которому они стремятся, побуждаемые своими жизненными принципами. Открытые перед человеком возможности должны определяться только его способностями а не происхождением, национальной принадлежностью, цветом кожи, религией, полом или иными несущественными в данном отношении факторами.

При такой интерпретации равенство возможностей просто более детально paскрывает смысл идей личного равенства, или равенства перед законом..

Несомненное первенство, придаваемое равенству возможностей в иерархии ценностей, ставшей общепринятой после гражданской войны, особенно отчетливо проявилось в экономической политике. В то время наиболее популярными словами были «свободное предпринимательство», «конкуренция», laissez faire⁰⁵⁸. Считалось, что каждый волен основывать любое коммерческое предприятие, наниматься на любую работу и приобретать любую собственность. Единственным условием было получение согласия на сделку от другой стороны⁰⁵⁹.

Согласно другой концепции, равенство надо интерпретировать как необходимость посредством «справедливого распределения» обеспечить равенство в результатах. «Справедливая доля для всех» — вот новый лозунг, пришедший на смену марксовому «от каждого по способностям, каждому по потребностям».

Это понятие о равенстве коренным образом отличается от остальных.

«Правительственные мероприятия, способствующие внедрению и расширению личного равенства и равенства возможностей, увеличивают нашу свободу, тогда как действия правительства, направленные на воплощение в жизнь идеи «справедливая доля для всех», эту свободу урезают.

Если все должны получать «справедливую долю», то кто-то (один человек или группа лиц) должен решить, каков будет ее размер. Мало того, эти люди должны быть наделены властью, позволяющей им проводить принудительное «перераспределение благ» — попросту говоря, отнимать «излишки» у тех, кто имеет больше «положенного», и отдавать их тем, кто имеет меньше. Разве те люди, которые принимают подобные решения и заставляют других им следовать, будут по-прежнему равны тем, за кого они решают? Не находимся ли мы на Скотном дворе Джорджа Оруэлла, где «Bce животные равны, но некоторые из них более равны, чем остальные»⁰⁶⁰ ?

И основная проблема состоит даже не в том, что практическое воплощение этой концепции далеко отклонится от идеала. Разумеется, так оно и будет — как это произошло с другими концепциями равенства.

Главное это непримиримое противоречие между самим «идeaлом справедливого распределения» (будь он выражен в виде лозунга «каждому — справедливую долю» или в его предшествующей формулировке «каждому — по потребности») и идеалом личной свободы. Это противоречие стало подлинным бичом каждой попытки сделать равенство результатов господствующим принципом организации общества. Конечным их результатом неизменно было царство террора: очевидным и убедительным доказательством этого могут служить Россия, Китай, а позже — Камбоджа. Но даже террор не мог привести к столь желанному равенству результатов. В каждом случае в стране сохранялось вопиющее неравенство, какими бы мерками мы его ни измеряли: правитель и подданные оказывались неравными не только в отношении власти и могущества, по и по жизненному уровню и праву пользоваться материальными благами.

Столь подробное изложение различных концепций экономической свободы и равенства потребовалось для того, чтобы сделать вывод: формулировки принципов равенства всех перед законом и судом, прав на свободу текстуально совпадают в конституциях США, Испании, России. Однако при этом немаловажное значение имеет и то, из какого понятия равенства исходит конституционная концепция — «равенства возможностей» или «равенства результатов».

В постановлении о процентных ставках по банковским вкладам граждан Конституционный Суд РФ использовал тезис о различии между формальным и неформальным равенством, обратив внимание на то, что, осуществляя право вое регулирование отношений между банками и гражданами-вкладчиками, законодатель, исходя из конституционной свободы договора, не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить недобросовестную конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со ст. 19 и 34 Конституции РФ соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Проблема равенства исследовалась Конституционным Судом РФ при вынесении Определения от 6 декабря 2001 г. No 255-О по жалобе гр-н Ежова В.Н. и Варзугиной Ю.А. о проверке конституционности ст. 80 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. No 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (Закона об АО).

Фабула дела

Октябрьский окружной суд г. Мурманска решением от 10 февраля 2000 г. отказал гражданам В.Н. Ежову и Ю.А. Варзугиной в удовлетворении иска к ОАО «Центральный Гастроном» о nризнании недействительным nолностью решения общего собрания акционеров ОАО «Центральный Гастроном» от 10 октября 1999 г. Как видно из материалов, приобщенных к жалобе, гражданин Литвинов И.В. в период с июня по август 1999 г. приобрел 6376 акций ОАО «Центральный Гастроном», что соответствует 63,3% от общего числа размещенных в обществе обыкновенных акций. При этом он не направил в акционерное общество nисьменное заявление о намерении приобрести размещенные обыкновенные акции и не предложил акционерам продать ему nринадлежащие им обыкновенные акции общества по оnределенной цене, что nредусмотрено ст. 80 Закона об АО, регулирующей вопросы nриобретения 30 и более процентов обыкновенных акций, но только в обществах с числом акционеров более одной тысячи.

По мнению заявителей, nоложения оспариваемой статьи Закона нарушают их конституционные права, закреnленные в ст. 17 и 19 Конституции РФ, ставят в неравные условия акционеров акционерных обществ с числом членов более одной тысячи при nриобретении ими обыкновенных акций по сравнению с членами акционерных обществ, насчитывающих мeнее одной тысячи человек.

Как установил Конституционный Суд РФ, ст. 80 Закона об АО, регулирующая порядок приобретения 30 и более процентов обыкновенных акций акционерного общества, распространяется на акционерные общества с числом акционеров — владельцев обыкновенных акций более одной тысячи.

Отказывая в иске, суд исходил из того, что требования ст. 80 Закона об АО неприменимы к ОАО «Центральный Гастроном», где насчитывается 53 акционера, и акционер Литвинов И.В., владеющий 63,3% акций общества, был вправе голосовать на собрании акционеров всеми принадлежащими ему акциями.

Таким образом, по существу заявители требовали распространить правила, действующие для акционерных обществ с количеством членов более одной тысячи, на акционерные общества с меньшей численностью.

Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что конституционное положение ч. 1 ст. 19 Конституции РФ «все равны перед законом и судом» означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в равном положении. Однако если условия не являются равными, федеральный законодатель вправе вводить различный правовой статус для акционеров акционерных обществ, число участников которых превышает определенное достаточно условное число. Так, в соответствии со ст. 64 Закона об АО, в обществах с числом акционеров — владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. В обществах с числом акционеров — владельцев голосующих акций более ста должна быть создана счетная комиссия (ст. 56).

Наличие дополнительных прав у акционеров в АО с числом акционеров — владельцев обыкновенных акций более одной тысячи, предусмотренных ст. 80 Закона об АО, объясняется тем, что антимонопольное регулирование процессов перераспределения власти особенно актуально в крупных по своему составу акционерных обществах.

Данные положения имеют целью обеспечить права акционеров, что укладывается в рамки ч. 1 ст. 35 Конституции РФ, в соответствии с которой «право частной собственности охраняется законом».

Права акционеров могут быть нарушены в результате монопольной концентрации акций в одних руках. Поэтому установлен государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, осуществляемый в порядке, предусмотренном ст. 18 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных pынках». В силу ст. 18 юридическое или физическое лицо, намеревающееся приобрести значительное количество акций с правом голоса, при котором данное лицо может получить право распоряжаться более чем 20% указанных акций, должно обратиться с ходатайством в федеральный антимонопольный орган и получить его предварительное согласие.

Средства правовой защиты акционеров, предусмотренные ст. 80, Закон об АО распространяет только на общества с количеством акционеров свыше одной тысячи, поскольку при таком числе акционеров предполагается меньшая вероятность появления среди мелких акционеров альянсов, способных противостоять акционеру с крупным пакетом голосов.

Установление средств правовой защиты для акционеров в обществах с числом акционеров более одной тысячи, которое предусмотрено в ст. 80 Закона об АО, само по себе не нарушает конституционных прав акционеров в АО с меньшим числом акционеров. В связи с этим рассмотрение жалобы граждан Ежова В.Н. и Варзугиной Ю.А. было признано недопустимым.

Оспоренные нормы не нарушают положения ч. 1 ст. 19 Конституции РФ, т.к. акционеры в АО с количеством акционеров менее одной тысячи вправе включить в устав АО правила, аналогичные тем, которые содержатся в ст. 80 Закона об АО (п. 3 ч. 3 ст. 11 Закона об АО).

Принцип равенства перед законом и судом относится к числу важнейших, и конституционные суды часто основываются на нем, принимая свои решения⁰⁶¹. Юридическое содержание данного принципа чрезвычайно богато, мы же ограничимся лишь указанием на то, что одним из аспектов этого принципа является запрет законодательным и иным нормотворческим органам государства устанавливать для различных субъектов юридически неравные правовые рамки при фактически сходных или одинаковых обстоятельствах.

Контрольные вопросы

1. В чем состоит суть конституционных принципов?

2. Перечислите основные конституционные принципы, имеющие отношение к конституционной экономике.

3. Как соотносятся нормы конституционного и гражданского права?

4. Укажите основные механизмы конституционно-правовой защиты.

5. Укажите, как реализуется в конституционной экономике принцип равенства перед законом и судом.

ГЛАВА  4
О СООТНОШЕНИИ МЕТОДОВ ЧАСТНОПРАВОВОГО И ПУБЛИЧНОПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§1. Публичное и частное право

Одним из направлений воздействия конституционного права на право гражданское является определение при осуществлении конституционного судопроизводства круга общественных отношений, составляющих предмет гражданского права. Во многих решениях Конституционного Суда РФ уточняется круг имущественных и личных неимущественных отношений, регулируемых нормами гражданского законодательства.

Несомненно, представления о предмете гражданского права должны развиваться под воздействием ст. 34—35 Конституции РФ, предопределяющих общедозволительный тип правового регулирования имущественных отношений, составляющих предмет гражданского права.

По всей видимости, одним из направлений конституциализации всей системы частного права является уточнение предмета гражданского и других отраслей частного права в решениях Конституционного Суда РФ.

Анализ этих решений, направленных большей частью на расширение предмета российского гражданского права, составляет основное содержание настоящей главы.

Но прежде чем приступить к такому анализу, предстоит выяснить, что же представляет собой частное право.

Довольно продолжительный период истории частные и публичные права существовали если и не независимо друг от друга, то во всяком случае как бы параллельно. Начиная с XIX в. и особенно в ХХ в. весьма активно стал протекать процесс диффузии публичного и частного права. Он не прошел незамеченным. На него было обращено внимание ряда ученых. Р. Саватье считал, что взаимозависимость людей в обществе все больше и больше возрастает. Для того чтобы придать ей организованный характер, власть использует имущество всех и каждого. Таким образом, право собственности вместо того, чтобы существовать как субъективное право, единственная цель которого удовлетворять собственника, становится частично социальной функцией, возлагаемой на собственника, осуществляемой посредством различных правомочий⁰⁶². Р. Саватье основывался в своих рассуждениях на теории социальных функций Л. Дюги, внесшего существенный вклад в модернизацию цивилистических представлений.

Субъективное право есть проявление нелюбимой Л. Дюги индивидуальной свободы. По его мнению, нет права — есть обязанность человека перед обществом, вытекающая из факта социальной солидарности, неизбежной взаимной зависимости людей друг от друга⁰⁶³.

Таким образом отрицалось право частной собственности как гарантирующее определенную свободу в отношении лица к вещи, и которое известный русский ученый Б. Чичерин характеризовал как «первое явление свободы в окружающем мере»⁰⁶⁴.

Отрицалась Леоном Дюги и свобода договора, поскольку в ХХ в. уже отсутствовала свобода разработки сторонами содержания будущего договора. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований (типа железных дорог, страховых компаний и т.д.).

Эволюцию частного права исследовал И.А. Покровский, который исходил из того, что способы или приемы правового регулирования общественных отношений весьма различны. В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим отдельным лицам. Только от государственной власти могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями. Этот прием юридической централизации составляет основную сущность публичного права⁰⁶⁵.

Совершенно иной прием используется в тех областях, которые относятся к сфере частного права. Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; она не ставит себя мысленно в положение единcтвенного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав.

Государство не предписывает частному лицу стать собственником, наследником или вступить в брак; все это зависит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору). При этом государство охраняет те отношения, которые установлены частной волей. Нормы частного права, по общему правилу, имеют не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть изменены частными соглашениями.

Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы, считал И.А. Покровский⁰⁶⁶.

Частное право с его индивидуализмом представляет собой систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует отношения между людьми исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Исследуя тенденции современного ему частного права, И.А. Покровский различал два противоположных, но не исключающих друг друга направления: одно в области духовной жизни, другое — в экономической. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйственной жизни, и автор признает ее более желательной.

Природа таких прав, как право частной собственности, право на свободу промысла (предпринимательства), право на промышленную собственность, право на деловую репутацию, право на коммерческую тайну, чрезвычайно обстоятельно исследованы М.М. Агарковым на фоне разграничения частного и публичного права.

Точка зрения М.М. Агаркова сформировалась на основе идеи Л.И. Петражицкого об отношениях, построенных или по типу юридической децентрализации, или централизации, регулируемых разными по содержанию правовыми нормами.

Л.И. Петражицкий, помимо уже упомянутого основного критерия разграничения публичного и частного права в зависимости от того, идет речь о юридической централизации или децентрализации, использовал другой критерий, по его мнению, совпадающий с критерием централизации или децентрализации. Он заключается в разграничении прав социального служения и лично-свободных прав⁰⁶⁷.

Поскольку юридическая централизация выходит за пределы социально-служебного права, М.М. Агарков предложил иное содержание понятия централизации. Им была высказана мысль о том, что объединение правоотношений надо видеть не в общем субъекте (государстве, хозяине, домовладыке), а в направлении урегулированного публичным правом поведения людей. «Публичные права, — писал М.М. Агарков, — могут осуществляться только на благо подвластных или в интересах социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются социоцентричными, вторые — эгоцентричными. Первые имеют общим центром интерес общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, т.к. направлены они на интерес отдельного субъекта, частного лица»⁰⁶⁸.

Рассматривая проблему разграничения публичного и частного права, М.М. Агарков обратил внимание на то, что для определения частноправовой или публично-правовой природы того или иного правомочия иногда необходимо рассматривать юридический институт в целом и в совокупности связанных друг с другом норм и найти те положения, которые способны показать, выражает содержание отдельного субъективного права начало социального служения или нет. Однако это вовсе не означает, что можно говорить об институтах частного и публичного права. Это было бы возможно, если бы всегда все правоотношения, правомочия и обязанности, составляющие отдельный институт, были построены или по типу социального служения, или по лично-свободному типу. Но в действительности дело обстоит не так.

Помимо институтов, в состав которых входят только частные либо публичные нормы, существуют смешанные институты, к числу которых относится, к примеру, институт страхования рабочих предпринимателями.

Рассматривая «пограничную линию» между частным и публичным правом, М.М. Агарков пришел к выводу, что существует целый ряд частноправовых, лично-свободных правомочий, непосредственно примыкающих цели входящих в состав институтов, в основной своей массе состоящих из публично-правового материала.

Такие права, как свобода печати, свобода совести и т.д., по мнению автора, нельзя рассматривать только с точки зрения отношений между индивидом и государством. Сопоставление их с другими правами индивидов убеждает, что они по существу являются такими же лично-свободными правами, как и все частные права.

Другим примером такого рода является, как считал М.М. Агарков, право частной собственности: представители науки государственного права включают частную собственность в число публичных прав. Но в результате, по его мнению, получается вывод, неприемлемый для всякого, проводящего разграничение между публичным и частным правом, — право собственности раздваивается на публичное субъективное право и частное субъективное право.

Итоговый вывод М.М. Агаркова сводится к тому, что «гораздо правильнее рассматривать право собственности как единое абсолютное право, обращенное против всех и каждого, между прочим, и против государства. Аналогичное рассуждение и вывод могут быть сделаны в применении к другим свободам гражданина, например, свободы промысла и т.п.»⁰⁶⁹. Эти единые права должны, по мнению автора, рассматриваться с позиций как частного, так и публичного права.

Классические представления выдающихся русских ученых Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, М.М. Агаркова о разграничении публичного и частного права развиваются в трудах современных российских ученых. Предметом дискуссии при этом становятся проблемы места предпринимательского (коммерческого) права в системе частного права.

В процессе проверки конституционности норм гражданского и предпринимательского законодательства Конституционный Суд РФ опирается на выработанные русской юридической наукой представления о разграничении сфер публичного и частного права.

Обычно анализ конституционности указанных норм предваряется выяснением того, какова природа проверяемой правовой нормы, к какому типу правового регулирования — частноправовому либо публично-правовому она относится. Без преувеличения можно утверждать, что Конституционный Суд РФ, наряду с судами общей юрисдикции и арбитражными судами, уточняет представления о том, что же составляет предмет гражданского права.

§2. Публичное и частное право в конституционном судопроизводстве

Теоретические разработки классических русских юристов позволяют разрешить целый ряд сложных юридических проблем, возникающих при осуществлении конституционного судопроизводства. Это такие проблемы, как: 1) юридическая природа основных экономических прав, закрепленных в российской Конституции; 2) приоритет гражданского права при разрешении юридических коллизий, связанных с тем, какой закон подлежит применению; 3) участие публично-правовых образований в имущественных отношениях и возможность применения норм гражданского законодательства в сфере властеотношений; 4) включение, или «погружение», частноправовых норм в публично-правовые нормы, в публично-правовой институт и, наоборот, публично-правовых норм в частноправовые институты.

Наша точка зрения на природу основных экономических прав сводится к тому, что они обладают как публично-правовым, так и частноправовым содержанием. Частноправовой аспект основных экономических прав находится как бы «в совместном ведении» как конституционного (публичного), так и гражданского (частного) права. С точки зрения своего частноправового содержания, эти права являются нормами частного права и входят в систему частного права в качестве самостоятельной группы.

Такие основные права, как право частной собственности, право на завещание, право на свободную предпринимательскую деятельность, на деловую репутацию, на свободу договора надо интерпретировать с позиций как конституционного, так и частного права, т.е. с учетом логико-правовых связей этих прав с нормами как конституционного, так и гражданского (частного) права.

К примеру, уяснение содержания, правомочий права частной собственности необходимо проводить с учетом как других конституционных, так и общих норм частного права.

Таким образом, для выявления содержания единых основных экономических прав необходимо использовать все конституционные положения и все положения частного права, т.е. проводить анализ одновременно с позиции и конституционного, и частного права.

Определенная степень единства основных экономических (частных) прав и гражданских прав, как прав частных, означает, что ограничиваются возможности законодателя по изменению гражданских прав, смежных с конституционными. Поскольку в ст. 135 Конституции РФ установлен усложненный порядок пересмотра положений ее гл. 1, 2 и 9, то, следовательно, пересмотр положений ГК, выражающийся в умалении таких прав, как право частной собственности, право на неприкосновенность частной жизни, защиту своей чести и доброго имени, право на свободное предпринимательство и т.д., вообще недопустим до пересмотра соответствующих конституционных норм.

Указанные основные частные права в сфере гражданского законодательства являются наиболее важными, системообразующими. Вещные права, и прежде всего право частной собственности, являются основой для обязательственных и других гражданских прав. Не случайно в ст. 2 ГК РФ установлено, что гражданское законодательство определяет основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Сложности, возникающие при разграничении публичного и частного права, не являются сугубо российским явлением. Аналогичные проблемы возникают и в других странах. Исключение составляют страны англосаксонского права, для правопорядка которых деление права на публичное и частное не имеет особого значения.

Разграничение публичного и частного права представляет как теоретическую, так и практическую значимость, особенно для тех стран, где функционируют специализированные суды — суды общей юрисдикции, административные и иные.

С целью разрешения вопроса о подсудности юридических дел тем или иным судам в Германии разработаны три теории разграничения публичного и частного права — теория интереса, теория субординации, теория отнесения⁰⁷⁰.

Теория интереса исходит из направленности интересов отдельных правовых положений. Публичным правом являются правовые нормы, служащие общественному интересу, а частным правом — служащие частным интересам. Эта теория разграничения публичного и частного права ничем не отличается от предложенной М.М. Агарковым, согласно которой публичные права являются социоцентричными, а частные — эгоцентричными.

Теория субординации опирается на характер взаимоотношений участников. Публичное право характеризуется отношениями власти — подчинения, а частное право — отношениями равенства. Поэтому типичным для публичного права является односторонне обязательное регулирование (закон, административный акт), для частного права — договор.

Теория отнесения исходит из того, что публичное право составляют правовые нормы, которые адресуются таким субъектам, как государство, или иным носителям государственной власти, к частному праву относятся те нормы, которые касаются частных лиц.

Для развивающегося российского правопорядка важно иметь в виду следующее. В Германии юристы уже давно пришли к выводу о том, что наиболее слабым местом всех теорий разграничения публичного и частного права является сведение их к простой дихотомии, не позволяющей учесть всей сложности и комплексности правовой действительности. Дело в том, что opгaны публичной власти очень часто осуществляют частноправовую деятельность, частное право может выступать в качестве инструмента публичного управления, а государственное управление может осуществляться без использования властных средств, т.е. на основе координации.

Именно поэтому при разграничении публичного и частного права нельзя пользоваться только двумя красками, необходимо различать и полутона.

Особую роль в разграничении сфер публичного и частного права в Германии выполняют суды. Именно они, применяя выработанные наукой признаки разграничения, уточняют их на примере рассмотрения конкретных дел. В результате судебной деятельности по определению подсудности тех или иных дел различным судам выкристаллизовываются группы дел, представляющих собой по сути судебные прецеденты, служащие для разграничения публичного и частного права. В качестве примера такого прецедента может послужить дело о субсидировании, рассмотренное Федеральным административным судом Германии.

При субсидировании государством частных лиц возникает проблема правовой квалификации отношений, связанных с выделением субсидий.

Само по себе субсидирование преследует определенную общественную цель, но в процессе ее достижения возможно использование частноправового инструментария (договоров). В силу такого рода переплетения разнородных юридических отношений появляются два варианта их правовой квалификации:

1) подразделение всего процесса субсидирования на две стадии, где первая представляет собой само предоставление субсидии, и эти отношения регулируются публичным правом; на второй стадии могут заключаться частноправовые договоры, и тогда эти отношения должны регулироваться частным правом;

2) отнесение всего единого процесса субсидирования к области публичного права.

Фабула дела

Ответчик — Федеративная Республика Германия, согласно §3 Закона о ценах на зерно, обязан был принять зерно по минимальной цене в том случае, если оно не могло быть продано по этой цене на рынке. Закон предусматривал, что вместо приема зерна могла выплачиваться дотация на транспорт, если с помощью такого средства можно было поставить зерно в регион, где была возможна его продажа по минимальной цене. На основании данных норм государство-ответчик заплатило истцу минимальную цену за зерно. При этом имела место переплата, в связи с чем ответчик потребовал от истца возврата переплаченной суммы посредством извещения, т.е. посредством административного aкmа⁰⁷¹.

Требование возврата излишне уплаченных денег посредством вынесения административного акта возможно лишь в том случае, если оно в отношении истца носит публично-правовой характер. В случаях, когда требование имеет частноправовой характер, органы управления не вправе выносить административный акт.

Именно поэтому, разрешая данное дело, Федеральный административный суд Германии (ФАС) прежде всего исследовал правовую природу предоставленной государством услуги и пришел к выводу, что в данном случае имеет место субсидирование, а не договор купли-продажи, т.е. отношения находятся полностью в сфере публичного права.

В мотивировочной части решения ФАС указал: «Из приема государством-ответчиком по минимальной цене предложенного производителем зерна между ними не возникают частноправовые отношения.

Согласно пред. 1 абз. 1 §3 Закона о ценах на зерно ответчик обязан принимать по минимальной цене предложенное производителем зерно, если данная цена не может быть получена на свободном рынке.

Закон говорит здесь о приеме зерна, а не о его закупке. По своей правовой природе данный прием зерна осуществляется не на основе заключения частноправового договора купли-продажи. Цель приема зерна ответчиком заключается в том, чтобы гарантировать сельскохозяйственному производителю минимальную цену для обеспечения его существования. Таким образом, прием зерна представляет собой субсидирование сельского хозяйства, ведь ответчик-государство платит цену выше рыночной в качестве меры по поддержке сельского хозяйства».

И далее:

«Однако только из публично-правового характера цели еще нельзя заключить, что отношения между участниками приема зерна являются публично-правовыми. Ведомства могут использовать и частноправовые средства для достижения публично-правовых целей. Однако в пред. 1 абз. 1 §3 Закона о ценах на зерно цель и средства настолько сильно связаны друг с другом, что невозможно провести их рациональное разделение без разрыва тесно взаимосвязанных элементов содержания данной нормы и тем самым без нежелательного дробления возможностей судебной защиты.

Тем самым, несмотря на порой нечеткие формулировки ответчиком правил осуществления обязанности вмешательства в производство хлебного зерна общая картина и общий характер законодательного регулирования и его применения говорят в пользу единообразного, а именно публично-правового способа рассмотрения правового отношения, возникающего между участниками».

Тем самым ФАС обосновал публично-правовую природу требования о возврате излишне выплаченных денег.

Особую сложность проблема разграничения публичного и частного права приобретает в случаях, когда участниками имущественных отношений становятся различные публично-правовые образования: Российская Федерация, субъекты Федерации, муниципалитеты, а также их органы и создаваемые ими публичные учреждения (больницы, детские сады, коммунальные организации и т.д.).

Создаваемые публичной властью организации занимаются жизнеобеспечением населения (водоснабжением, энергоснабжением, транспортными услугами). Притом эти организации могут предоставлять услуги населению либо на основе частноправовых договоров, либо на основе публичного права. Российское законодательство о местном самоуправлении исходит из того, что для выполнения публичных задач, стоящих перед местным самоуправлением, органы местного самоуправления могут заключать различные договоры.

В таком случае возникающие имущественные отношения относятся к числу регулируемых нормами гражданского права. А это означает, что в данной сфере публично-правовые образования и их организации находятся в равном положении с другими участниками таких отношений — частными лицами.

Для частноправового типа регулирования характерно то, что при совершении гражданско-правовых договоров, при обмене товара на товар или услуги на деньги, как правило, не происходит дифференциации оценки товара, услуги в зависимости от финансовой состоятельности одной из сторон договора (см. ст. 426 ГК РФ «Публичный договор»).

Содержащаяся в решениях судов констатация того, что те или иные общественные отношения входят в предмет гражданского права и должны регулироваться на основе признания равенства сторон можно рассматривать в качестве одного из способов защиты основных экономических прав.

Сложилась целая группа решений Конституционного Суда России по гражданскому, предпринимательскому, финансовому законодательству, в которых КС РФ последовательно расширяет сферу частного права и тем самым обеспечивает защиту таких конституционных прав, как право на предпринимательство, право частной собственности.

Рассмотрим ряд решений такого рода.

1. Дело о проверке конституционности п. 7 ст. 21 Федерального закона о приватизации государственного имущества (постановление КС РФ от 25 июля 2001 г. No 12-П)⁰⁷².

Фабула дела

Высший Арбитражный Суд РФ обратился в КС РФ с nросьбой проверить конституционность положения n. 7 ст. 21 Федерального закона от 21 июля 1997  г. «O nриватизации государственного имущества и об основах nриватuзации муниципального имущества в Российской Федерации» (далее — Закон о приватизации⁰⁷³ , согласно которому в случае невыполнения победителем коммерческого конкурса инвестиционных и (или) социальных условий, а также ненадлежащего их выполнения, в том числе нарушения nромежуточных или окончательных сроков выполнения таких условий и объемов их выполнения, объект nриватuзации, nриобретенный победителем коммерческою конкурса, подлежит безвозмездному отчуждению соответственно в государственную и муниципальную собственность. Высший Арбитражный Суд РФ посчитал uзложенное положение неконституционным, поскольку в соответствии с ним победитель коммерческою конкурса лишается средств, уплаченных по сделке nриватuзации.

При разрешении данного дела Конституционный Суд РФ столкнулся с необходимостью прежде всего провести разграничение между гражданским (частное право) и приватизационным законодательством (преимущественно публичное право).

Основной проблемой, которую предстояло разрешить для ответа на окончательный вопрос о конституционности проверяемой нормы, была проблема юридической природы меры, предусмотренной в п. 7 ст. 21 Закона о приватизации. Возникшая перед судом альтернатива состояла в следующем. Эту меру можно было рассматривать как частноправовой инструмент, т.е. как особую обеспечительную меру. Согласно ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и дрyгими способами, предусмотренными законом или договором.

Если же рассматривать отношения, возникающие между собственником-государством и приобретателем приватизируемого имущества, как публично-правовые, то юридическую меру, предусмотренную п. 7 ст. 21 Закона о приватизации, можно рассматривать и как разновидность административно-правовой ответственности.

На основе анализа природы отношений, возникающих между государством-продавцом и покупателями, Конституционный Суд РФ пришел к выводу об их частноправовой природе. Он обратил внимание на то, что согласно ГК РФ имущество, находящееся в государственной и муниципальной собственности, может быть передано в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества; при приватизации государственного и муниципального имущества предусмотренные ГК положения, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются, если законами о приватизации не предусмотрено иное (ст. 217), т.е. субсидиарно. Это означает, что по крайне мере, с момента принятия решения о приватизации имущества, при подготовке и заключении договора купли-продажи, в том числе с условиями, предусмотренными Законом о приватизации, в сфере указанных отношений применяются также нормы гражданского права.

Поэтому в отношениях, возникающих при приватизации государственного (муниципального) имущества, действует принцип свободы договора.

Признание данного факта, в свою очередь, означает, что стороны в договоре купли-продажи приватизированного объекта могут самостоятельно определять условия договора, помимо тех, которые имеют императивный характер. В частности, это может быть условие о порядке совместного определения сторонами договора того, выполняются ли инвестиционные и социальные условия (т.е. те условия, которые определяются в специальном договоре о выполнении инвестиционных и социальных условий, являющемся неотъемлемой частью договора купли-продажи объекта приватизации).

Установив гражданско-правовую природу анализируемых имущественных отношений, Конституционный Суд РФ прибегнул к конституционному истолкованию проверяемой нормы. Поскольку это частноправовая сфера, значит, нельзя удостоверять невыполнение условий конкурса в одностороннем порядке, столь характерном для административного права. Допустимость одностороннего порядка определения государством данного факта означала бы признание такого административно-правового порядка, который по сути влечет бесспорный возврат объекта государству (муниципалитету), что явилось бы чрезмерным посягательством на имеющееся у покупателя право владения.

КС РФ отметил, что на этапе подведения итогов выполнения инвестиционных и (или) социальных условий конкурса важно обеспечить соблюдение баланса интересов сторон по договору, чтобы исключить одностороннюю, административно-правовую оценку органами государства, которая влекла автоматический возврат объекта приватизации публичному собственнику. Отсюда следует, что факт невыполнения условий конкурса не может фиксироваться только самим продавцом — публичным собственником, без какого бы ни было участия другой стороны договора — победителя коммерческого конкурса, без учета его позиции при подведении итогов исполнения договора, тем более при наличии спора.

Кроме того, Закон о приватизации указывает, что не только невыполнение победителем конкурса инвестиционных и (или) социальных условий, но также ненадлежащее их выполнение, в том числе нарушение промежуточных или окончательных сроков либо неполное выполнение обязательств, может привести к таким связанным с имущественными потерями гражданско-правовым последствиям, как возврат объекта публичному собственнику. Однако оперируя понятиями «выполнение», «невыполнение», «ненадлежащее выполнение», «нарушение промежуточных и окончательных сроков выполнения или объема выполнения», законодатель не формулирует критериев, которые сами по себе без необходимых процедур позволяли бы разрешать споры о реальном исполнении договора, что предполагает использование средств судебной защиты.

В результате конституционного истолкования нормы п. 7 ст. 21 Закона о приватизации и опираясь на признание частноправовой природы анализируемых отношений, КС РФ обосновал позицию, согласно которой установление факта невыполнения инвестиционных и (или) социальных условий в случае спора возможно только в судебном порядке. В результате такого истолкования норма п. 7 ст. 21 Закона о приватизации утратила характер чрезмерного предпринимательского риска для покупателей.

Одна из главных функций гражданского права — справедливое распределение рисков между участниками имущественных отношений. Только в этом случае обеспечивается стабильность хозяйственных связей. Чрезмерный предпринимательский риск противоречит базовым принципам частного права — прежде всего принципу стабильности и определенности субъективных прав.

Если бы КС РФ пошел по иному пути, признав, что проверяемая норма содержит принудительную меру административно-правового характера, тогда следовал бы вывод о том, что публичный собственник вправе в одностороннем порядке определять, выполняются ли инвестиционные и (или) социальные условия договора купли-продажи. А это означало бы признание конституционности возврата объекта приватизации публичному собственнику, поскольку имеется возможность прибегнуть к последующему судебному контролю.

Обосновав гражданско-правовую природу отношений, возникающих при приватизации объектов на основе конкурса и тем самым расширив предмет гражданского права, КС указал, что в судебном порядке, причем именно в порядке предварительного судебного контроля, должны разрешаться такие вопросы, как: 1) степень невыполнения покупателем инвестиционных или социальных условий; 2) наличие вины публичных собственников в невыполнении или ненадлежащем выполнении этих условий; 3) имеется ли необходимость производства расчетов между сторонами при возврате объекта приватизации, т.е. зачет взаимных требований (требований государства о возмещении вреда в тех случаях, когда объект приватизации потерял свою экономическую ценность, и требований покупателей в случаях возможного недобросовестного обогащения публичного собственника).

2. Дело по жалобе ОАО «Роснефть-Ямалнефтепродукт» на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 11 Федерального закона «О государственном материальном резерве», которое также может служить примером расширения предмета гражданского права (Определение КС РФ от 7 июня 2001 г. No 139-О).

Фабула дела

ОАО «Роснефть-Ямалнефтепродукт» в своей жалобе в КС РФ просило проверить конституционность отдельных положений ст. 11 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. «O государственном материальном резерве» (далее — Закон о госрезерве)⁰⁷⁴.

Оспариваемые положения Закона были применены арбитражным судом в деле по иску территориального управления Росрезерва РФ к ОАО «Роснефть- Ямалнефтепродукт».

Арбитражный суд исходил из того, что поскольку ОАО «Pocнефть-Ямалнефтепродукт» относится к числу организаций, на которые законом возложена публично-правовая обязанность по ответственному хранению матерuальных ценностей государственного резерва, отношения между территориальным управлением Росрезерва РФ и ОАО основаны на властном подчинении и не могут регулироваться нормами гражданского законодательства. В силу этого применению подлежат положения, содержащиеся в п. 3 и 4 ст. 11 Закона о госрезерве. При определении суммы вознаграждения за ответственное хранение материальных ресурсов суд применил п. 5 данной статьи.

По мнению заявителя, сумма долга территориального управления за три года (с 1997 по 1999 включительно) за хранение 25—15 тыс. тонн нефтепродуктов составила 46 млн 647 тыс. руб., однако по решению суда, основанному на оспариваемых нормах Закона, эта сумма исчислена в размере 86 тыс. 940 руб.

Заявитель обращал внимание на то, что ОАО не вправе отказаться от хранения материальных ценностей госрезерва из-за несогласия с оплатой расходов, т.к. п. 4 ст. 11 Закона о госрезерве обязывает организацию, которой установлены мобилизационные задания, обеспечить размещение, хранение, своевременное освежение, замену, а также выпуск материальных ценностей из государственного резерва в соответствии с доведенными заданиями своими силами и средствами.

Заявитель считал, что обжалуемые нормы ущемляют конституционныe права и свободы граждан на свободное использование своего имущества для предпринимательской деятельности (ст. 34, ч. 1 Конституции РФ), на равноценное возмещение в случае отчуждения имущества для государственных нужд (ст. 35, ч. 3 Конституции РФ), право на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации (ст. 37 Конституции РФ).

Пункт 2 ст. 11 оспоренного Закона предусматриваеm, что перечень организаций, осуществляющих ответственное хранение материальных ценностей государственного резерва, номенклатура и объем этих ценностей определяются мобилизационными и другими специальными планами.

Заявитель считает, что данная норма предоставляет право органам государства ограничивать конституционное право, предусмотренное в ст. 34 (ч. 1), в противоречие со ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ. Отсутствие в Законе о госрезерве правовых норм о соразмерности таких ограничений означает, по мнению заявителя, предоставление органам государства права произвольно устанавливать любые планы и задания по размещению и хранению материальных ценностей государственного резерва, что противоречит ст. 55 Конституции РФ.

Заявитель считает, что принимая в обязательном порядке на ответственное хранение материальные ценности, причем в условиях, когда период хранения не ограничен законом, организация — ответственный хранитель лишается права пользоваться и распоряжаться хранилищами, занятыми под материальные ценности государственного резерва. При этом организации вынуждены тратить собственные средства на обслуживание хранилищ и материальных ценностей, т.е. отчуждать государству свое имущество.

Поскольку в п. 5 ст. 11 Закона о госрезерве установлено, что возмещение затрат организациям, осуществляющим ответственное хранение, производится в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, такая норма, полагает заявитель, позволяет устанавливать размеры возмещения произвольно, без учета требований ст. 35 Конституции о предварительном и равноценном возмещении.,

Конституционный Суд РФ установил, что Правительство РФ своим постановлением от 3 апреля 1996 г. No 396 утвердило Положение о порядке финансирования системы государственного резерва, в п. 4 которого предусмотрено, что нормы расходов по оплате услуг пунктов ответственного хранения определяются Государственным комитетом РФ по государственным резервам (Госкомрезервом) по согласованию с Минэкономики России и Минфином России в зависимости от вида хранящихся материальных ценностей.

Возмещение расходов хранителя на хранение должно включаться в вознаграждение за хранение (п. 1 ст. 897 ГК РФ). Эквивалентно-возмездный характер имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, означает, что даже при безвозмездном хранении поклажедатель обязан возместить хранителю произведенные им необходимые расходы на хранение вещи, если законом или договором хранения не предусмотрено иное (п. 2 ст. 897 ГК РФ).

Положение, содержащееся в ч. 5 ст. 11 Закона о госрезерве, не предопределяет объем возмещения расходов ответственного хранителя, поскольку законодатель делегировал Правительству РФ полномочие по определению порядка возмещения затрат организациям, осуществляющим ответственное хранение. Правительство РФ, в свою очередь, перепоручило реализацию этого полномочия Госкомрезерву России (по согласованию с Минэкономики России и Минфином России).

Нормы возмещения, устанавливаемые Госкомрезервом России, не ориентируются на полное возмещение расходов организаций, осуществляющих ответственное хранение, т.к. являются регулируемыми, а это означает, что Комитет устанавливает их исходя из выделенных на эти цели бюджетных средств.

К тому же при определении размера возмещения расходов хранителя Госкомрезерв России исходит из годовой нормы расходов по оплате услуг по хранению, равной 1,96% от стоимости нефтепродуктов на момент закладки (в данном случае — это 1990—1991 гг.), когда стоимость нефти была несоизмеримо меньше, чем сейчас. КС отметил, что в данном деле оценке конституционности положений ст. 11 Закона о госрезерве препятствует то обстоятельство, что выбор закона, подлежащего применению к отношениям, возникшим между заявителем и теруправлением Госкомрезерва России, подведомственно арбитражным судам.

По мнению ОАО «Роснефть-Ямалнефтепродукт», по окончании срока действия договора ответственного хранения (а он истек) хранящиеся в терминалах заявителя нефтепродукты не относятся к госрезерву; по окончании действия договора хранения стороны не состоят в договорных отношениях, поскольку договоры хранения не заключены с 1997 г.

Решение вопроса о том, следует ли размер возмещения за хранение определять в соответствии с нормами ст. 896, 897 ГК РФ либо в соответствии с «Нормами расходов по оплате пунктов ответственного хранения», утвержденными Госкомрезервом 21 марта 1997 г., неподведомственно Конституционному Суду РФ.

Признание правового акта Госкомрезерва России от 21 марта 1997 г., утвердившего данные нормы, не соответствующим гражданскому законодательству также подведомственно другим судам.

Вместе с тем, отметил КС в Определении от 7 июня 2001 г. No 139-О, при выборе подлежащего применению закона арбитражные суды должны учитывать конституционные положения и правовые позиции Конституционного Суда РФ.

В частности, в постановлении Конституционного Суда РФ от 22 ноября 2000 г. No 14-П по делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 5 Федерального закона «O государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания Российской Федерации» отмечалось, что передача (хотя бы и во временное хозяйственное ведение) помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам РФ и муниципальным образованиям, без их согласия, если она осуществляется без разумной компенсации, выходит за рамки требований ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ и, следовательно, не является адекватным средством для достижения цели, ради которой она установлена.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 16 мая 2000 г. No 8-П по делу о проверке конституционности отдельных положений п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве определено, что законодатель вправе предусмотреть разумные пределы, в которых возможна компенсация в целях защиты имущественных прав.

В соответствии с Законом о госрезерве (с изм. от 17 марта 1997 г.⁰⁷⁵ и от 12 февраля 1998 г.⁰⁷⁶ ), его ст. 9 и 11, отношения между федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим управление государственным резервом, и организациями-поставщиками материальных ценностей в государственный резерв, осуществляющими их ответственное хранение, определяются на контрактной (договорной) основе, а при отказе такой организации от заключения контракта (договора) государственный заказчик вправе обратиться в арбитражный суд с иском о понуждении указанной организации к заключению государственного контракта (договора), и суд в таком случае в состоянии обеспечить справедливый баланс интересов сторон.

Только установление справедливой, соразмерной компенсации, обеспечивающей баланс публичных и частных интересов, не будет нарушать вытекающее из ст. 35 (ч. 3) Конституции РФ требование о предварительном и равноценном возмещении за отчуждаемое в публичных целях имущество.

В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 897 ГК РФ ограничение права хранителя на возмещение расходов по хранению допустимо только путем принятия федерального закона.

Из части 2 ст. 15 Конституции РФ следует, что Правительство РФ и органы исполнительной власти должны руководствоваться конституционным принципом, согласно которому управленческая деятельность должна основываться на законе.

Закон о госрезерве определяет перечень организаций, на которые государство возлагает для достижения определенных публичных целей ответственное хранение материальных ценностей. Безусловно, отношения, возникающие в процессе ответственного хранения, регулируются публичным правом. Однако в процессе государственного управления могут использоваться и частноправовые средства. Образно выражаясь, в ткань публично-правового регулирования могут быть, как нити, вплетены частноправовые нормы.

Отношения между организациями, на которые законом возложена публично-правовая обязанность по ответственному хранению материальных ценностей государственного резерва, и территориальными органами Госкомрезерва России основаны на властном подчинении и не регулируются в целом нормами гражданского законодательства. Однако публично-правовые нормы не должны нейтрализовывать действие частноправовых норм.

Исходя из частноправового принципа неприкосновенности собственности законодатель установил, что и при безвозмездном хранении поклажедатель обязан возместить хранителю произведенные им необходимые расходы на хранение вещи, если законом или договором не предусмотрено иное. Таким образом, частноправовые инструменты должны применяться и в публично-правовой сфере. Разумное сочетание публично-правового и частноправового регулирования позволяет осуществлять соответствующее публично-значимым целям ограничение основных прав, но при этом не разрушать основного содержания, не посягать на сущность основных экономических прав.

Законодателем может быть создано такое правовое регулирование, когда публично-правовые нормы, регламентирующие деятельность органов государственного управления, вступают в противоречие с частноправовыми нормами, обеспечивающими защиту имущественных прав участников гражданского оборота, и наоборот.

Для того чтобы не произошло разрушение частноправовых норм в результате действия публично-правовых норм, суды должны обеспечить реализацию требования Конституции РФ о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства.

Если признание и соблюдение прав и свобод человека — это сфера ответственности таких органов, государства, какими являются законодательные органы и органы исполнительной власти, то конституционную обязанность по защите прав и свобод человека и гражданина несут прежде всего суды. Даже в случае противоречия между публично-правовыми и частноправовыми нормами суды призваны устранять противоречия в законодательстве, исходя из предусмотренных Конституцией основных прав, на их базе.

Таким образом, прием конституционного истолкования применяемых норм законодательства является императивом, вытекающим из основ конституционного строя.

Материалы дела о проверке конституционности п. 2 ст. 855 ГК РФ дают богатую пищу для размышлений о разграничении частного и публичного права. Действительно, является ли установление очередности платежей, а также очередности удовлетворения различных требований сферой частного права? Могут ли публично-правовые нормы изменять установленную в гражданском законодательстве очередность?

Отношения, связанные с определением очередности, регулируются нормами, имеющимися в разных законах — в ГПК, в Законе о банкротстве, в Законе об исполнительном производстве, в Законе об ипотеке (залоге недвижимости).

Для ответа на этот вопрос необходимо установить, в каких пределах гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой.

Общее правило, закрепленное в п. 3 ст. 2 ГК РФ, сводится к тому, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым или другим финансовым или административным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Однако исключения из этого общего правила вполне возможны, ибо в том же п. 3 ст. 2 ГК РФ содержится оговорка: «если иное не предусмотрено законодательством».

Таким образом, законодатель не исключает возможности принятия федеральных законов, предусматривающих применение гражданского законодательства в сфере публично-правовых отношений.

Пункт 2 ст. 855 ГК РФ представляет собой пример того, когда гражданско-правовая норма может применяться и в сфере финансовых отношений.

Косвенным образом Конституционный Суд РФ признал, что норма п. 3 ст. 2 ГК РФ, содержащая исключение из общего правила и допускающая возможность применения частноправовых норм в сфере отношений, основанных на властном подчинении, т.е. в публично-правовой сфере, не противоречит конституционному праву.

Применительно к ситуации, возникшей вокруг ст. 855 ГК РФ, А.Л. Маковский сформулировал три общих принципа, позволяющих определить случаи, когда гражданское законодательство может применяться к публично-правовым отношениям⁰⁷⁷.

Во-первых, указывает А.Л. Маковский, есть отношения, урегулирование которых независимо от их природы в актах разных отраслей законодательства практически невозможно. Статья 855 ГК РФ — хороший пример таких отношений. Поскольку возникают отношения по поводу очередности уплаты разного рода платежей (взысканий), имеющих как частноправовую, так и публично-правовую природу, очередность всех этих платежей (взысканий) должна быть определена в одном месте, и место это — гражданское законодательство.

Во-вторых, отмечает А.Л. Маковский, есть большие сферы публично-правовых отношений, основой самого существования которых является гражданский оборот, гражданские права на имущество, гражданско-правовые сделки. Так, налогообложение и таможенный контроль со взиманием соответствующих пошлин становятся возможны постольку, поскольку существуют лица, имеющие имущество, и между ними возникают различные товарно-денежные и иные имущественные отношения, регулируемые прежде всего гражданским законодательством. Поэтому налоговое и таможенное законодательство неизбежно вторичны по отношению к гражданскому законодательству. В налоговом и таможенном законодательстве широко используются такие институты гражданского права, как залог, поручительство, проценты, пеня и др. В этих случаях и имеет место применение гражданского законодательства к налоговым (или к таможенным) отношениям, когда это «предусмотрено законодательством».

Как правильно замечает А.Л. Маковский, предусмотрено это должно быть также и в налоговом, и в таможенном законодательстве, причем прямо и недвусмысленно, с ясным указанием на то, какие именно нормы гражданского законодательства должны применяться.

В-третьих, «властные» отношения должны оставаться в сфере регулирования гражданским правом, когда дело касается возмещения вреда, причиненного актом власти (действием или бездействием) другому участнику отношения. В правовом государстве причинитель такого вреда, т.е. публичная власть, должен отвечать за него по правилам о гражданском деликте, т.е. находиться с потерпевшим «нa одном ypовне», в отношениях равенства.

В сфере отношений, регулируемых таможенным законодательством, встречаются случаи, когда восполнение пробелов в правовом регулировании возможно на основе применения гражданско-правовых норм. В качестве примера можно привести ситуацию, возникающую после изъятия имущества за нарушение таможенных правил, при отказе собственника от своего имущества в весьма своеобразной форме: собственник не обращается в суд для истребования изъятого у него таможенниками имущества. Аналогично этой ситуации в таком же правовом режиме оказывается имущество, хранящееся на складе временного хранения, при отказе собственника от этого имущества (например, из-за высоких таможенных платежей).

Вероятно, для определения правового режима данного имущества возможно применить норму ст. 236 ГК РФ «Отказ от права собственности».

Возможность применения частноправовых норм гражданского законодательства в сфере властеотношений представляет собой чрезвычайно актуальную проблему науки и практики. Связано это с тем, что органы публичной власти по своему выбору могут выполнять возложенные на них публичные задачи с помощью инструментария частного права.

Решения КС РФ, в которых содержится конституционно-правовой анализ норм гражданского законодательства, определяющих отношения, регулируемые гражданским законодательством, т.е. предмет гражданского законодательства, составляют одну из групп судебных решений, которые в своей совокупности обеспечивают разграничение публичного и частного права.

Особенно острый характер проблема разграничения публичного и частного права приобретает применительно к случаям участия государства в гражданских правоотношениях и применения органами управления в процессе административной деятельности частноправового инструментария или при заключении ими публичных договоров.

Разграничение предмета гражданского и иных отраслей права, в частности административного и финансового, ранее преследовало прежде всего цели, связанные с обучением студентов. Однако в связи с дифференциацией судов эта проблема приобретает несомненную практическую актуальность.

Судебная власть в РФ осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Оставляя в стороне дискуссию о том, надо ли создавать специальные административные суды вне рамок системы судов общей юрисдикции, следует отметить, что конституционный императив ч. 2 ст. 118 Конституции о создании полноценного административного судопроизводства обострит проблему разграничения отношений, регулируемых гражданским и административным, финансовым законодательством. Без ее разрешения трудно будет определить подсудность дел, относящихся к судам общей юрисдикции, арбитражным судам и административным судам.

Современное положение вещей, когда административные дела разрешают и арбитражные суды, и суды общей юрисдикции, наиболее красноречиво свидетельствует о неадекватности российской судебной системы стоящим перед исполнительной властью задачам.

Необходимо иметь в виду объективный процесс усложнения административной управленческой деятельности, осуществляемой не только органами государственной власти, но и органами местного самоуправления. А это усложнение объективно должно привести к усложнению, дифференциации юрисдикционных процедур.

Судя по опыту таких близких России по правовым системам стран, как, в частности, Германия, развитие административного права, которое неизбежно последует вслед за созданием административных судов в России, приведет к появлению таких новых институтов публичного права, как публичные договоры (Речь в данном случае не идет о публично-правовых договорах, предусмотренных в ст. 426 ГК РФ).

Именно признанная возможность заключения таких договоров как законодателем, так и судами — актуализирует проблему применения норм гражданского законодательства к властеотношениям.

Классическая немецкая наука административного права долгое время отрицала возможность заключения договоров между гражданами и государственными органами. Отто Майер писал, что договоры между гражданами и государственной властью, так называемые субординационно-правовые договоры, являются невозможными по определению, т.к. в них отсутствует обязательное для договорного права равенство сторон; договор предполагает наличие «paвных контрагентов, скоординированных субъектов»⁰⁷⁸.

Однако в современной административно-правовой науке Германии эта точка зрения О. Майера уже преодолена: Форстхоф аргументированно показал, что современная административная деятельность в силу своей многогранности не может ограничиваться односторонней реализацией государственного суверенитета через разработку норм и их осуществление в форме административных актов и не может отказываться от расширения за счет «согласительных правовых актов»⁰⁷⁹.

Появление публичных договоров в российском правопорядке может быть обусловлено тем, что органы государственной или муниципальной власти будут осуществлять хозяйственную деятельность, и в целях, например, застройки общей территории либо для обеспечения водоснабжения и т.п. возникнет необходимость в заключении договоров субординационно-координационного типа.

На наш взгляд, ГК РФ не исключает возможность появления этих необычных договоров. В пункте 3 ст. 421 ГК РФ оговорено, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Можно предположить, что под термином «различные договоры» скрываются и публичные договоры. Такой подход позволяет обогатить представления о конструкции смешанного договора.

Появление института публичного договора должно получить отражение в новом административном и административно-процессуальном законодательстве России. И тогда придется определять, кем должны рассматриваться требования, основанные на публичном договоре — судами общей юрисдикции или административными судами. При этом возникнет вопрос о возможности применения к такого рода публичным договорам норм гражданского законодательства.

В административно-процессуальном законодательстве России необходимо предусмотреть требования, вытекающие из публичных договоров и подлежащие защите.

Справедливо зам. В.С. Белых: «Налоговый кодекс и гражданское законодательство суть отражения двух начал в правовом регулировании общественных отношений: публично-правовых и частноправовых. Однако между ними нет и не может быть так называемой китайской cтены»⁰⁸⁰.

В.Ф. Яковлев считает, что самое главное в правовом регулировании — это добиться оптимального соотношения публичного и частного права. С его точки зрения, «чтобы четко представить себе, к чему в конечном счете хотим мы прийти в плане соотношения публичного и частного права, необходимо иметь ясное представление о назначении того и другого, о их юридической сущности, сферах применения и взаимодействии»⁰⁸¹.

Существуют различные способы воздействия конституционного права на частное право. Это и воздействие на стадии законотворчества, и влияние, осуществляемое на правоприменительной и правореализационной стадиях механизма правового регулирования.

Механизм конституционного воздействия на акты государственно-правового законодательства был исследован А.А. Белкиным⁰⁸². Однако теоретические выводы автора вполне применимы и для характеристики конституционного воздействия на акты гражданского и предпринимательского законодательства.

А.А. Белкин отмечает, что одним из основных делений системы законодательства является деление на конституционное и текущее законодательство, в котором выражаются иерархические зависимости между первым и вторым компонентами системы. Исследование конкретных связей Конституции с текущим законодательством требует и конкретного представления о конституционных истоках отдельных отраслей законодательства, что достигается, по его мнению, в понятии конституционных основ.

Конституционные основы законодательства — это связанные с отдельными объектами регулирования конституционные нормы, по отношению к которым конкретные нормативные акты выступают как обоснованные Основным Законом и развивающие его положения. Таким образом, понятие «конституционные основы» связано с потребностью выяснения степени конституционного воздействия на отдельные области законодательства. В рамках этого понятия раскрываются внутренние связи наиболее конкретизированных конституционных норм с другими подобными нормами, с конституционными нормами более общего характера. Следовательно, конституционные основы преломляют, сосредоточивают, доводят весь потенциал конституционного регулирования до уровня единичных конституционных норм и уже через них переносят этот потенциал на любой отдельный объект воздействия.

Контрольные вопросы

1. Как соотносятся методы частноправового и публичноправового регулирования в конституционной экономике?

2. В чем заключаются особенности применения норм публичного и частного права в конституционном судопроизводстве?

3. Приведите примеры применения частноправовых норм в практике Конституционного суда РФ.

4. В чем состоит значение публичных договоров?

ГЛАВА  5
КОНСТИТУЦИОННОЕ ТОЛКОВАНИЕ И ВОПРОСЫ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

§1. Методы конституционного толкования

В рамках настоящего исследования нас больше интересует механизм воздействия конституционного права на частное право, осуществляемый на правоприменительной стадии.

Связано это с тем, что мы считаем своей основной задачей показать роль судов, и прежде всего Конституционного Суда России, в развитии частного права. В дореволюционной литературе аналогичное исследование успешно осуществил И.М. Тютрюмов⁰⁸³.

Применяя и истолковывая конституционно-правовые нормы, Конституционный Суд России нередко прибегает к конституционно-правовому истолкованию законов, проверяемых на соответствие Конституции.

Согласно первому закону о Конституционном Суде⁰⁸⁴ в компетенцию Суда входило рассмотрение дел о конституционности правоприменительной практики. Конституционный Суд РСФСР рассматривал дела о конституционности правоприменительной практики в том случае, если оспариваемое судебное или иное правоприменительное решение было принято в соответствии со сложившимся обыкновением правоприменения.

В Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 г. No 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее — Закон о Конституционном Суде РФ)⁰⁸⁵ это полномочие было видоизменено. В настоящее время Конституционный Суд РФ только проверяет конституционность нормативных правовых актов. При этом Суд, принимая решение по делу, должен оценивать как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов (ст. 74 Закона о Конституционном Суде РФ).

Используя эту норму, Конституционный Суд РФ применяет такую судебную технологию, как конституционное истолкование проверяемых на конституционность нормативных актов.

Требование Закона о Конституционном Суде РФ оценивать как буквальный смысл проверяемого правового акта, так и смысл, придаваемый ему в результате толкования сложившейся правоприменительной практикой, имеет принципиально важное значение.

Законодатель установил, что предметом исследования в конституционном судопроизводстве должен быть не первоначальный текст правовой нормы, а реальная правовая норма, т.е. норма, полученная в результате преобразования «первоначальной» нормы посредством: а) официального ее истолкования, б) иного истолкования, в) в результате сложившейся правоприменительной практики.

Данная правовая норма в ее преобразованном виде, являясь особой правовой реальностью, и должна оцениваться Конституционным Судом. Такой «социологический» подход к предмету судебного конституционного контроля представляется нам очень плодотворным.

При проверке конституционности норм текущего законодательства Конституционный Суд РФ нередко выявлял, что проверяемая норма может быть истолкована по-разному. Причем при одном варианте ее истолкования содержание нормы соответствует конституционным нормам, а при другом варианте не соответствует.

В конституционном судопроизводстве существует презумпция добросовестности законодателя. Ее применение является одним из требований, составляющих нормативное содержание конституционного принципа, правового государства. В основе указанной презумпции — высокая вероятность того, что, создавая правовую норму, законодатель стремился к тому, чтобы она не противоречила Конституции. Целью презумпции, если подходить к ней с точки зрения телеологии, является достижение стабильности правового регулирования.

Презумпция добросовестности законодателя (или иными словами, презумпция конституционности закона) представляет такое правовое средство, применение которого является обязательным в силу закона и которое отражает в той или иной степени действие теории вероятностей в области юриспруденции.

Руководствуясь указанной презумпцией, Конституционный Суд должен использовать все возможные варианты истолкования нормы, даже такие, которые сопровождаются ее совершенствованием с учетом «погружения» проверяемой нормы в систему конституционных норм и принципов. Примером конституционного истолкования правовой нормы может служить постановление КС РФ от 16 мая 2000 г. No 8-П по делу о проверке конституционности отдельных положений п. 4 ст. 104 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве)⁰⁸⁶.

Фабула дела

Как следует из представленных материалов, арбитражный суд Вологодской области признал общество с ограниченной ответственностью «Судский ЛДК-А» несостоятельным (банкротом) и в целях обеспечения требований кредиторов открыл конкурсное производство. Формируя конкурсную массу, конкурсный управляющий не включил в нее котельную, входившую в принадлежащий должнику производственный комплекс, признав, что она относится к числу объектов, жизненно необходимых для поселка Суда Череповецкого района Вологодской области, поскольку является для него единственным источником теплоснабжения, и потому должна быть передана соответствующему муниципальному образованию. Решение конкурсного управляющего было оспорено основным кредитором ООО «Судский ЛДК-А» — компанией «Timber Holdings International Limited» в арбитражном суде Вологодской области, который отказал в удовлетворении требований истца о признании недействительной передачи котельной либо выплате ее стоимости, обосновав свой отказ ссылкой на ст. 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Статья 104 названного Закона, определяя правовой режим имущества должника, которое не включается в конкурсную массу, устанавливает, в частности, что жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, подлежат передаче в предусмотренном п. 1—3 данной статъи порядке соответствующему муниципальному образованию (п. 4) по фактическому состоянию без каких-либо дополнительных условий (п. 5).

В своей жалобе в КС РФ компания «Timber Holdiпgs Iпternatioпal Limited» утверждала, что исключение того или иного имущества должника из конкурсной массы и передача его муниципальному образованию отражается в конечном счете на полноте удовлетворения требований кредитора, лишая его части причитающихся ему денежных средств. Такое изъятие, по мнению заявителя, означает, по существу, не что иное как принудительное — в силу закона — отчуждение частной собственности без предварительного и равноценного возмещения, что противоречит требованиям ст. 35 (ч. З) Конституции РФ.

В статье 104 Закона о банкротстве не конкретизировано, на каких началах — возмездных либо безвозмездных — должна осуществляться передача перечисленных в ней объектов. Следовательно, в силу этой неопределенности норма может быть истолкована как предписывающая передачу объектов муниципальным образованиям на безвозмездной основе, так и как допускающая, с учетом конституционных норм и общих начал гражданского законодательства, возмездную и даже эквивалентно-возмездную передачу.

Однако, как показал анализ сложившейся правоприменительной практики арбитражных судов, нормы п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве интерпретировались арбитражными судами неконституционным образом, поскольку при таком варианте истолкования нормы исключалась возможность выплаты должнику-собственнику разумной компенсации, обеспечивающей справедливый баланс между публичными и частными интересами.

С учетом этого Конституционный Суд РФ определил, что передача муниципальным образованиям на основании п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве перечисленных в нем объектов должна осуществляться исходя из закрепленных Конституцией РФ принципов защиты частной собственности, включая недопустимость ее чрезмерного ограничения (ст. 8, ч. 2; ст. 35 и ст. 55, ч. 3), что означает необходимость выплаты должникам-собственникам за передаваемые объекты разумной компенсации.

Прием конституционного истолкования норм текущего законодательства весьма показателен для характеристики взаимоотношений между судебной и законодательной ветвями власти. Безусловное преимущество этой технологии состоит в том, что проблема снимается довольно оперативно без участия законодателя. Ее достоинство и в том, что при этом на все суды, а не только на Конституционный Суд возлагается ответственность применения конституционных норм, т.е. повышается планка требований к судьям.

Судья должен учитывать, что он применяет не изолированную норму, а норму, находящуюся в российском конституционно-правовом пространстве. Поэтому применяя такую конкретную норму, как норма п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве, судья должен применять ее с учетом корректирующего воздействия существующих конституционных норм и основных начал гражданского законодательства. Это такие принципы, как равенство собственников, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, а также вытекающие из них принципы эквивалентности и возмездности отношений между собственниками. По сути дела в данном случае конституционное истолкование проверяемой нормы, осуществленное Конституционным Судом РФ, означало корректировку праворегулирующего эффекта нормы с учетом не только собственно конституционных принципов, но и общих принципов частного права, которым Конституционный Суд придал конституционное значение.

При применении рассматриваемой судебной технологии весьма вероятны «профессиональные риски». Сам по себе прием конституционного истолкования, с учетом безусловного уважения, которое Конституционный Суд питает к принципам разделения властей и демократии, основывается на том, что суд только выявляет истинную волю законодателя и для этого устраняет некие дефекты словесной формы ее выражения. Конституционное требование о самостоятельности законодательной ветви власти (ст. 10 Конституции РФ) выступает как объективная граница для усмотрения суда.

Использование приема конституционного истолкования норм текущего законодательства предполагает осторожность судьи и необходимость доктринальной разработки правил толкования, ставящих пределы для чрезмерной дискреции суда. Наличие таких правил и уважение к ним составляют одно из требований конституционного принципа правового государства.

В частности, при конституционном истолковании нормы, необходимость которого появляется только при неопределенности правовой нормы и различной практике ее применения, нельзя, видимо, придавать особое значение нераспространенным либо ошибочным вариантам истолкования. В противном случае у суда может появиться искушение неправомерно часто использовать эту судебную технологию.

Другим такого рода правилом могло бы быть требование применения данного способа толкования только в совокупности со всеми другими способами (или приемами) толкования применяемого закона. Недопустимо, по-видимому, вкладывать в норму тот смысл, который законодатель явно не имел в виду, что может быть доказано на основе исторического способа толкования.

В решении ФКС Германии от 5 октября 1993 г. по делу о законе о банкротстве отмечалось: «Принцип разделения властей запрещает толкование, которое в определенной мере не отвечает цели законодателя или даже искажает ее».

Таким образом, применяя прием конституционного истолкования норм текущего законодательства, все суды должны разрабатывать самоограничивающие правила, позволяющие минимизировать интерпретационные ошибки.

§2. Приемы и формы конституционного обоснования

Конституционный Суд РФ применяет и такой способ конституциализации норм частного права, как обоснование каких-то норм или институтов гражданского права с точки зрения конституционного права.

При проверке конституционности законов, регулирующих имущественные отношения, Конституционный Суд в мотивировочной части своих постановлений конкретизирует круг общественных отношений, регулируемых нормами ГК РФ.

Так, в постановлении КС РФ от 20 июля 1999 г. No 12-П «O проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 г. «O культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации»⁰⁸⁷ , Конституционный Суд уточнил, на какие отношения не распространяется норма ГК о приобретательской давности.

Нормы, содержащиеся в ст. 3, 5 и 6 Федерального закона от 15 апреля 1998 г.⁰⁸⁸ , отнесли к федеральной собственности такие культурные ценности, государственная принадлежность которых до сих пор не установлена. С точки зрения законодателя, эти культурные ценности подпадают под правовой режим бесхозяйной вещи (ст. 225 ГК РФ). Конституционный Суд отметил, что обязательным условием приобретения права собственности на бесхозяйную вещь за давностью владения (приобретательская давность) является добросовестное открытое владение, без которого не могут быть гарантированы законные права и интересы собственника, как это предусмотрено Конституцией РФ, в том числе ее ст. 8 (ч. 2), 17, 35, 45 (ч. 1) и 46. Между тем находящиеся на территории Российской Федерации перемещенные культурные ценности, в том числе такие, государственная принадлежность которых не установлена, до недавнего времени хранились, как правило, в закрытых фондах музеев и других учреждений культуры. Среди них могут быть предметы, являвшиеся собственностью заинтересованных государств и иных законных собственников, которые вправе претендовать на их возвращение. Это требует составления полного перечня находящихся на территории Российской Федерации перемещенных культурных ценностей, государственная принадлежность которых не установлена, а также их описания, обеспечения доступности соответствующей информации для всеобщего сведения. Те субъекты, которые могут претендовать на возврат принадлежавших им на законных основаниях культурных ценностей в силу данного Закона с учетом его смысла, выявленного в постановлении Конституционного Суда РФ, должны иметь возможность заявить свои претензии в разумный срок по процедуре, предусмотренной законом. До завершения этой работы вопрос об отнесении так называемых бесхозяйных перемещенных культурных ценностей к федеральной собственности не может быть разрешен.

Не согласившись с юридической квалификацией законодателя, объявившего достоянием Российской Федерации и федеральной собственностью перемещенные культурные ценности, государственная принадлежность которых не установлена, Конституционный Суд признал нормы, содержащиеся в ст. 3, 5 и 6 Закона не соответствующими Конституции РФ, ее ст. 8 (ч. 2), 17 (ч. 1), 35, 55 (ч. 3) и 62 (ч. 3), поскольку они допускают безусловное отнесение всех таких культурных ценностей к федеральной собственности лишь на основании данного Закона, без обеспечения надлежащих гарантий для лиц, которые вправе претендовать на их возврат.

В этом же постановлении Конституционный Суд по существу конституционно обосновал нормы гражданского права, образующие институт исковой давности (ст. 195—208 ГК РФ).

В соответствии с оспариваемым положением, содержащимся в ст. 9 и 10 Закона, в течение 18 месяцев со дня вступления его в силу заинтересованные государства и бывшие неприятельские государства могут заявить претензии к Российской Федерации о возврате перемещенных культурных ценностей, указанных в его ст. 8; если в течение этого срока претензии не заявлены, соответствующие культурные ценности становятся федеральной собственностью.

Из данного положения в его взаимосвязи с абз. 6 и 8 ст. 4 и п. 1 ст. 18 Закона следует, что этот срок устанавливается для предъявления претензий о возврате перемещенных культурных ценностей как в рамках внесудебной процедуры, т.е. для заявления претензий правительствами иностранных государств Правительству РФ, так и при обращении заинтересованных лиц к судебной защите права собственности на конкретные перемещенные культурные ценности.

Конституционно обосновывая частноправовые нормы о сроках исковой давности, Конституционный Суд РФ отметил, что по смыслу ст. 35, 17 (ч. 1 и 3), 46 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ предъявление требований о возврате неправомерно изъятого имущества может ограничиваться определенным сроком, установление которого в таких случаях имеет целью обеспечить стабильность общественных отношений в сфере гражданского оборота; следовательно, само по себе установление срока для предъявления имущественных требований не может быть признано неправомерным, а потому федеральный законодатель вправе определить срок для предъявления иностранными государствами, их физическими и юридическими лицами претензий о возврате перемещенных культурных ценностей.

Вместе с тем установление срока для предъявления претензий предполагает такую его продолжительность, которая не лишала бы смысла ни само право на предъявление претензий, ни соответствующую процедуру их рассмотрения. Предусмотренный оспариваемым положением 18-месячный срок является более коротким по сравнению с общим сроком исковой давности, установленным гражданским законодательством РФ. В данном случае такой срок не может быть признан неразумным и несоразмерным, поскольку является достаточным для того, чтобы правительства иностранных государств в порядке процедуры, предусмотренной п. 1 ст. 18 Закона, а также иностранные физические и юридические лица в порядке судебной процедуры могли реализовать право на предъявление претензий соответственно к Правительству РФ или в суд, хотя и побуждает заинтересованных лиц к более оперативным действиям для решения всех необходимых вопросов.

Однако, указал Конституционный Суд РФ, исходя из предназначения и принципов института исковой давности, обусловленного вышеназванными положениями Конституции РФ, течение 18-месячного срока для предъявления претензий должно начинаться с того момента, когда правомочное лицо узнало или реально имело возможность узнать о том, что принадлежавшая ему перемещенная культурная ценность находится на территории Российской Федерации.

Согласно оспариваемому положению отсчет 18-месячного срока для предъявления претензий начинается со дня вступления данного Закона в силу. Между тем не все сведения о находящихся на территории Российской Федерации перемещенных культурных ценностях в настоящее время являются общедоступными. При таких обстоятельствах те собственники в заинтересованных и бывших неприятельских государствах (иностранные физические и юридические лица), которые согласно данному Закону и с учетом настоящего постановления имеют право на возврат принадлежавших им перемещенных культурных ценностей, но в настоящее время из-за отсутствия общедоступных сведений не располагают и не могут располагать информацией о том, находятся ли соответствующие предметы на территории Российской Федерации, по существу лишаются возможности заявить свои претензии. К тому же они поставлены в неравноправное положение с теми лицами, которые с момента вступления Закона в силу уже могли заявить претензии, поскольку сведения о принадлежавших им культурных ценностях к этому моменту являлись общедоступными.

Таким образом, пришел к выводу Конституционный Суд РФ, оспариваемое положение, содержащееся в ст. 9 и 10 Закона, в части, устанавливающей порядок исчисления 18-месячного срока для предъявления претензий, нарушает требования Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом и предусмотренные ею гарантии государственной защиты права собственности и, следовательно, противоречит ее ст. 19 (ч. 1 и 2) и 45 (ч. 1), а также ст. 8 (ч. 2), 35, 46 (ч. 1) и 62 (ч. 3).

Конституционное обоснование института исковой давности состоит в том, что нормы, составляющие данный институт, рассматриваются как пример допустимого с точки зрения требований ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ ограничения гражданских прав.

В Определении КС РФ от 5 июля 2001 г. No 132-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО «Ребау АГ» на нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 165 и п. 2 ст. 651 ГК РФ⁰⁸⁹ дана оценка с точки зрения конституционного права такому институту гражданского права, как институт государственной регистрации договоров.

Фабула дела

В своей жалобе в КС РФ ЗАО «Ребау AГ» утверждало, что примененные в его деле п. 1 ст. 165 и п. 2 ст. 651 ГК РФ необоснованно ограничивают свободу экономической деятельности и, следовательно, свободу договора, а потому не соответствуют ст. 8, 15, 17, 34, 45 и 55 Конституции РФ.

В соответствии с ГК РФ несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, — требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность; такая сделка считается ничтожной (п. 1 ст. 165); договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433); договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п. 2 ст. 651).

Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что нормы о государственной регистрации договора аренды не нарушают конституционные права заявителя, включая право на судебную защиту и свободу экономической деятельности, а также свободу договора. Государственная регистрация, как формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав, возникающих из договорных отношений, объектом которых является недвижимое имущество, призвана лишь удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов. Тем самым государственная регистрация создает гарантии надлежащего выполнения сторонами обязательств и, следовательно, способствует упрочению и стабильности гражданского оборота в целом. Она не затрагивает самого содержания указанного гражданского права, не ограничивает свободу договоров, юридическое равенство сторон, автономию их воли и имущественную самостоятельность и потому не может рассматриваться как недопустимое произвольное вмешательство государства в частные дела или ограничение прав человека и гражданина, в том числе гарантированных Конституцией РФ права владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, находящимся у лица на законных основаниях, а также свободы экономической деятельности.

В.Ф. Яковлев справедливо полагает, что предусмотренная гражданским законодательством обязательная государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности, договоров и недвижимости представляет собой публично-правовой элемент в современном гражданском праве⁰⁹⁰.

§3. Конституционный контроль

Основным способом конституциализации частного права на правоприменительной стадии является судебная констатация несоответствия нормы текущего законодательства Конституции РФ, означающая утрату этой нормой ее юридической силы. В соответствии со ст. 125 (ч. 6) Конституции РФ акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.

Неконституционной норму частного права Конституционный Суд РФ признает в силу различных причин. Чаще всего причиной объявления нормы неконституционной является либо чрезмерное и непропорциональное ограничение основных прав, либо неопределенность нормы.

Если в резолютивной части постановления Конституционного Суда РФ констатируется нарушение ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, то это всегда является результатом признания проверяемой нормы неконституционной по причине чрезмерного, непропорционального ограничения основных прав. Как свидетельствует практика Конституционного Суда, неконституционность нормы гражданского права может иметь место и в случае неопределенности ее содержания.

В деле о проверке конституционности ч. 1 и 2 ст. 54 Жилищного кодекса РСФСР, рассмотренном Конституционным Судом 25 апреля 1995 г. (постановление от 25 апреля 1995 г. No 3-П), Суд высказал мнение о том, что «положение части первой ст. 54 Жилищного кодекса РСФСР о праве нанимателя на вселение других граждан в занимаемое им жилое помещение «в установленном порядке» носит бланкетный характер. Неопределенность его юридического содержания не позволяет ответить на вопрос, какой орган и каким актом должен устанавливать этот порядок, и порождает произвольное понимание того, что он означает по своему существу». Правовая позиция, изложенная Конституционным Судом в постановлении по этому делу, заключается в концентрированном виде в следующей фразе: «Возможность произвольного применения закона является нарушением провозглашенного Конституцией Российской Федерации равенства всех перед законом и судом (ст. 19, ч. 1)».

Практика Конституционного Суда РФ свидетельствует, что не все частноправовые нормы можно проверять на их соответствие Конституции РФ.

В качестве примера могут быть приведены два определения Конституционного Суда РФ.

1. Определение КС РФ от 4 мая 2000 г. No 109-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Суртаева Е.П. на нарушение конституционных прав ст. 173 ГК РФ.

В своей жалобе в КС РФ Е.П. Суртаев утверждал, что положения ст. 173 ГК РФ нарушают его конституционные права и свободы, поскольку не позволяют ему обратиться с заявлением о признании недействительным договора депозитного вклада, а суду вследствие этого — признатъ договор недействительным и применитъ п. 2 ст. 835 ГК РФ. Заявитель также просил дать оценку законности и обоснованности определения арбитражного суда Республики Алтай.

Согласно ст. 173 ГК РФ сделка, совершенная юридическим лицом в противоречие с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Как указал Конституционный Суд РФ, данная статья предоставляет названным в ней субъектам дополнительные возможности по защите своих прав путем признания сделки недействительной, а потому ее положения сами по себе не могут нарушать конституционные права и свободы граждан. Не препятствуют они и лицу, не входящему в круг этих субъектов, обратиться в суд с требованием о признании сделки недействительной по иным основаниям.

2. Определение КС РФ от 21 июня 2001 г. No 122-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Галицкой Раисы Васильевны на нарушение ее конституционных прав п. 2 ст. 422 ГК РФ.

Гражданка Р.В. Галицкая в своей жалобе в КС РФ просила признать п. 2 ст. 422 ГК РФ не соответствующим Конституции РФ, ее ст. 15 (ч. 1) и 55 (ч. 2). Обращение Р.В. Галицкой было вызвано тем, что 29 октября 1991 г. заявительница заключила договор срочного банковского вклада со Сбербанком РФ, по условиям которого банк обязался возвратить сумму вклада и начислить на него проценты, размер которых на момент заключения договора составлял 9% годовых. Поскольку к 1 июля 1994 г., как указывает Р.В. Галицкая, размер процентной ставки на сумму срочного вклада составил 120% годовых, а к 1999 г. процентная ставка была уменьшена и составила 11% годовых, заявительница обратилась в суд с требованием обязать Сбербанк РФ начислить проценты по вкладу исходя из ставки 120% годовых.

Отказав в применении положений ст. 838 ГК РФ, запрещающей банку в одностороннем порядке изменять размер процентов, определенных договором срочного банковского вклада, и руководствуясь положениями ст. 422 (п. 2) ГК РФ, а также тем, что размер процентной ставки за период с 1991 по 1999 г. не был снижен ниже размера ставки, установленного на момент заключения договора, Ленинский районный суд города Ульяновска решением от 8 декабря 1999 г. исковые требования заявительницы оставил без удовлетворения.

Пункт 2 ст. 422 ГК РФ, посвященной соотношению договора и закона, содержит норму о том, что, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Устанавливая определенный приоритет договора над законом, что соответствует основополагающему конституционному принципу свободы договора и требованиям устойчивости гражданского оборота, п. 2 ст. 422 ГК РФ в исключение из общего правила о действии гражданского законодательства во времени (ст. 4 ГК РФ) допускает при определенных условиях возможность придания новым законам обратной силы и распространения их действия на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, что само по себе, вне связи с содержанием нового закона, отменяющего или изменяющего условия таких договоров, не затрагивает положений, закрепленных в ст. 15 (ч. 1) и 55 (ч. 2) Конституции РФ и не нарушает каких-либо конституционных прав заявительницы.

Установленное Конституционным Судом несоответствие проверяемых норм гражданского и предпринимательского законодательства Конституции РФ имеет разного рода нюансы, особенности.

В одних случаях фиксируется несоответствие нормы текущего законодательства и конкретной конституционной нормы.

Чаще всего это нормы об экономических правах, содержащиеся в гл. 2 Конституции РФ (ст. 34, 35, 36, 44, 53 и др.). С точки зрения Закона о Конституционном Суде РФ жалоба частного лица на нарушение законом конституционных прав и свобод допустима, если проверяемый закон затрагивает конституционные права и свободы граждан.

В других случаях состояние неконституционности в правовом регулировании может возникнуть, когда закон вступает в силу и начинает действовать без принятия правовых актов, отсылка к которым содержится в основном законе. Такой порядок введения в действие закона в некоторых случаях может сопровождаться нарушением основных прав частных лиц. Напомним, что в соответствии со ст. 86 Закона о Конституционном Суде РФ КС устанавливает соответствие Конституции РФ нормативных актов по содержанию норм, по форме нормативного акта, по порядку подписания, принятия, опубликования или введения в действие. Примером, когда непринятие необходимых правовых актов оборачивается нарушением конституционных прав, может служить ситуация, в связи с которой было принято Определение КС от 18 апреля 2000 г. No 98-О по жалобе работников ОАО «Крыловскаярайгаз» на нарушение их конституционных прав ст. 10 Федерального закона «O ветеранах»⁰⁹¹.

Фабула дела

Решением Крыловского районного суда Краснодарского края от 22 февраля 1999 г., оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Краснодарского краевого суда, удовлетворены предъявленные к ОАО «Крыловскаярайгаз» исковые требования ряда ветеранов о предоставлении им установленных Федеральным законом «О ветеранах» льгот по оплате стоимости газа.

В своей жалобе в КС РФ работники ОАО «Крыловскаярайгаз» просили проверить конституционность ст. 10 Федерального закона от 12 января 1995 г. No 5-ФЗ «О ветеранах» (в ред. от 2 января 2000 г.)⁰⁹² , согласно которой расходы, связанные с реализацией установленных ветеранам льгот по оплате коммунальных услуг, в том числе газа, производятся за счет средств бюджетов субьектов Российской Федерации, а порядок возмещения указанных расходов предприятиям, организациям, предоставляющим соответствующие льготы по оплате коммунальных услуг, утверждается органами исполнительной власти субьектов Российской Федерации. По мнению заявителей, данная норма противоречит ст. 35 (ч. 3) и 37 (ч. 3) Конституции РФ.

Нарушение своих конституционных прав заявители усматривали в том, что вопреки требованиям ст. 10 Федерального закона «О ветеранах» в Краснодарском крае не определен порядок возмещения предприятиям и организациям, предоставляющим ветеранам льготы по оплате коммунальных услуг, соответствующих расходов, а потому расходы, понесенные ОАО «Крыловскаярайгаз», ему не возмещаются и это приводит к тому, что при таких условиях предоставление ветеранам льгот по оплате газа, по существу, производится за счет собственных средств акционерного общества, что в конце концов привело к банкротству организации.

Такие ситуации являются, к сожалению, в российском законодательстве не редкостью, на что обращал внимание и В.Ф. Яковлев. «Например, в судебной практике вырисовывается проблема огромного значения, — пишет он, — связанная с тем, что через судебные решения можно полностью разрушить государственный бюджет — как его доходную часть, так и расходную. Стали предъявляться иски о взыскании из государственного бюджета средств, которые в нем не заложены. Иски предъявляются и гражданами, и юридическими лицами в порядке защиты прав по Гражданскому кодексу на основании соответствующих законов или правительственных постановлений. Это касается законов о ветеранах, о чернобыльцах, нормативных актов о передаче социально-культурной сферы и жилищ муниципальным образованиям и т.д. Реализация этих актов часто бюджетом не обеспечена, в нем не предусмотрено выделение соответствующих средств. Но иски предъявляются в соответствии с законом. Как быть судам? Видимо, надо удовлетворять эти требования. Но тогда от бюджета ничего не останется. А бюджет — это тоже закон. И в бюджете нет лишних средств»⁰⁹³.

Позиция В.Ф. Яковлева оспаривается В.В. Витрянским: «Получается, что участники имущественного оборота могут требовать взыскания с государства только тех средств, которые выделены по бюджету. Выходит, что государство в лице его органов, разрабатывая и принимая бюджет, ежегодно само определяет пределы своей ответственности. А между тем эти пределы ответственности государства установлены законом. В частности, в соответствии со ст. 16 ГК (императивная норма!) убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием»⁰⁹⁴.

Проблема участия государства в гражданских правоотношения не является новой для науки гражданского права.

Достаточно вспомнить, что в одной из первых российских монографий по гражданскому праву — в работе К. Кавелина о предмете гражданского права — ей уделялось достаточно большое внимание⁰⁹⁵. И это не случайно, поскольку разрешение проблемы участия государства в гражданских правоотношениях является своего рода способом решения задачи более общего характера, а именно разграничения отраслей публичного и частного права.

К. Кавелин указывал в этой связи, что государство представляет собой единое целое, и это выражается в том, что оно имеет: 1) свое особое имущество, 2) юридическое начало или идею государства, которую представляет правительство⁰⁹⁶.

Государственное имущество, правительство имеют публичный характер, а отдельные люди, юридические лица и их деятельность носят частный, приватный характер.

Для содержания правительства и его органов, отмечал К. Кавелин, для покрытия издержек нужны материальные средства. Эти средства доставляют отчасти доходы, получаемые от государственных имуществ, отчасти налоги (прямые и косвенные) и натуральные повинности. Управление государственным имуществом и установление, взимание налогов и повинностей есть также дело правительства. Все эти «poды деятельности», поскольку они исходят от правительства как видимого представителя юридического начала государства, имеют публичный характер и, следовательно, должны быть отнесены к государственному праву.

Распоряжение государственным имуществом осуществляется правительством и не касается частных лиц. Однако, как пишет К. Kaвeлин, эти имущества находятся и обращаются посреди имуществ, принадлежащих частным лицам. В отношении публичного имущества государство в качестве его владельца входит в беспрестанные отношения с частными лицами⁰⁹⁷.

Владение недвижимым имуществом, к примеру, заставляет государство предпринимать множество разнороднейших хозяйственных операций, которые приводят его в соприкосновение с частными лицами. Таким образом, в качестве владельца государство продает и покупает, заключает обязательства и сделки.

Какой же характер будут иметь все эти отношения? — задавал он вопрос. Без сомнения, частный, потому что в качестве владельца государство ничем не отличается от других частных владельцев, т.е. само есть не что иное, как частный владелец. Выходит, что имущества государства — публичные по своему значению, считаются в то же время частными и подчиняются вполне всем условиям, обязательным для частных имуществ.

К. Кавелин полагал, что «в той мере, как публичное юридическое лицо для удовлетворения своих материальных потребностей становится в непосредственные отношения с частными лицами, оно само есть частное лицо и, следовательно, должно подчиняться всем правилам, обязательным для частных приватных отношений»⁰⁹⁸.

Итак, государство, вступая в сделки с частными лицами, действует как частное лицо в особом качестве — как казна.

Такой подход к рамкам участия государства в гражданско-правовых отношениях в российской юридической литературе сложился под влиянием немецкого и французского правопорядков.

Проблему участия публично-правовых образований в гражданском обороте немецкий ученый Георг Еллинек также решал в рамках разграничения частного и публичного права.

Он обращал внимание на то, что государство и публично-правовые союзы являются не только носителями публичной власти, но и субъектами, ведущими хозяйство и управляющими своими делами при помощи средств, доступных всякому лицу и не имеющих характера действия власти. Граница между действиями союза, как субъекта публичной власти и как субъекта, ведущего свое хозяйство, устанавливается правопорядком конкретного государства⁰⁹⁹. Государство может, с формальной точки зрения, совершенно или в значительной мере изъять себя от действия частного права, но может, с другой стороны, подчинить себя его действию в более широких размерах, чем этого требует природа заключенных им правоотношений. Проведение этой границы, по мнению Г. Еллинека, обусловливается всей эволюцией воззрений народа на отношение государства к частному праву. Государство как субъект имущественных прав занимает весьма различное положение в разных правопорядках. Это положение может выяснить только учение о фиске (казне) каждого отдельного государства. Учение это, по весьма глубокой мысли автора, имеет важное значение для эволюции воззрений на взаимоотношения государства и личности.

Там, где представление о фиске как о государстве — субъекте имущественных прав вообще отсутствовало, не существовало принципиально и каких-либо имущественно-правовых притязаний индивида к государству. Так было в Англии, где по отношению к государству существовало только право просить, но не искать, — впоследствии это право иска было предоставлено по существу, но не формально. В Германии, напротив, фиск признается субъектом частных прав, и потому государство квалифицируется как двойственная личность — публично- и гражданско-правовая, что практически весьма важно в том отношении, что в пределах гражданского права это исключает возможность произвольных вторжений государства в сферу прав частных лиц¹⁰⁰.

К началу ХХ в. в Европе наиболее распространенной стала точка зрения, согласно которой государство, как субъект принадлежащих ему публичных и частных прав, есть единое лицо, и потому фиск (казна) является только одной из сторон этого лица. При этом надо признать, абсолютно точного разграничения, в каких случаях казна является субъектом и объектом публично-правовых притязаний, а в каких частноправовых притязаний, достичь не удается.

О популярности изложенной концепции участия государства в гражданско-правовых отношениях свидетельствуют литературные источники конца XIX и первых десятилетий ХХ в.

В учебнике Д.И. Мейера государство при заключении сделок для удовлетворения государственных потребностей рассматривается как казна, обладающая правами юридического лица¹⁰¹. Напомним, что Д.И. Мейер получил степень магистра в 1846 г. за сочинение «Опыт о праве казны по действующему законодательству»¹⁰².

Г.Ф. Шершеневич считал, что все юридические лица могут быть разделены на публичные и частные. Публичные юридические лица устанавливаются помимо воли частных лиц. Основное место среди них занимает казна, представляющая государство с его хозяйственной стороны. Это один субъект, подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, несмотря на то, что хозяйственная деятельность осуществляется разными органами¹⁰³.

В ГК РСФСР 1922  г. для целей гражданского права, т.е. для участия в гражданском обороте, государство рассматривалось как казна. В статье 19 ГК 1922 г. указывалось, что «гocyдapствeнныe предприятия и их объединения, переведенные на хозяйственный расчет и не финансируемые в сметном порядке, выступают в обороте как самостоятельные и не связанные с казной юридические лица». Понятие «казна» как участник гражданских правоотношений оказалось применимым в целом к государству, но не к его органам или административно-территориальным единицам.

Это понятие не совпадает с понятием «казна», используемым в ГК РФ 1994 г., который интерпретирует казну не как субъект гражданского права, а как часть государственного имущества, не закрепленную за государственными юридическими лицами.

Собственно говоря, абстрактной казны не существует, поскольку ГК РФ 1994 г. использует понятия государственной казны Российской Федерации, казны республик в составе РФ, казны края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа (абз. 2 п. 4 ст. 214, ст. 1069 ГК РФ).

ГК РСФСР 1964 г. установил, что государство не является юридическим лицом. Оно осуществляет свои суверенные права, опосредуемые различными отраслями права, вступает в разноотраслевые правовые отношения, связанные с государственной собственностью. Это означало, что в некоторых случаях советское государство действовало и как субъект гражданского права. В части 2 ст. 24 ГК 1964 г. было установлено, что учреждения и иные государственные организации, состоящие на государственном бюджете, в случаях, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР, действуют от имени соответственно Союза ССР или РСФСР. Обычно во внутренних имущественных отношениях в качестве учреждений, действующих от имени и в интересах государства, выступали органы министерства финансов.

Действующий ГК РФ 1994 г., хотя и упоминает понятие «казнa» не рассматривает, что уже отмечалось, данное понятие как гражданско-правовую ипостась единого государства. Это значит, что государство не выступает в качестве единого субъекта гражданских правоотношений. Именно поэтому достаточно сложно понять смысл нормы, содержащейся в п. 2 ст. 214 ГК РФ, в соответствии с которой земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являются государственной собственностью. Участниками гражданских правоотношений являются Российская Федерация, субъекты РФ, а также муниципальные образования (ст. 124).

Все эти публично-правовые образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами.

Безусловно, государство, как организация, вступая в правовые отношения, остается все тем же государством, отличительной чертой которого является обладание суверенитетом. И именно обладание суверенитетом позволяет государству путем принятия законов само подчинить себя при вступлении в отношения гражданского оборота. Вступая в эти отношения, публично-правовые образования как бы «сбрасывают» с себя властные полномочия. «Равные начала» как принцип организации гражданского оборота заставляют публично-правовые образования действовать в этой сфере общественных отношений в качестве частных лиц. Обсуждаемая проблема затрагивает, как подчеркивают И. Рихтер и Г.Ф. Шупперт, философию государства. Должно ли государство всегда действовать как суверен или в каких-то отношениях оно может ставить себя на один уровень с гражданами?¹⁰⁴

ГК РФ 1994 г. отказался от идеи использовать понятие казны как основы для участия государства в отношениях гражданского оборота.

Вместе с тeм законодатель, осознавая необходимость уравнивания в этих отношениях государства с другими субъектами гражданского права, решает данную проблему путем уподобления всех субъектов гражданского права, перечисленных в п. 1 ст. 124 ГК, т.е. публично-правовых образований, юридическим лицам. В пункте 2 ст. 124 ГК установлено, что к этим субъектам гражданского права «применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов». Можно вспомнить Г. Еллинека о том, что способы участия государства в имущественных отношениях, строящихся на началах равенства, могут иметь различный характер и определяются они правопорядком конкретного государства.

В §89 Германского Гражданского уложения указывается, что государство, когда оно становится участником гражданского оборота, рассматривается как казна. В этом случае использована такая правовая конструкция, которая позволяет единожды зафиксировать в законе равноправие казны в отношениях со всеми другими участниками гражданского оборота. И в дальнейшем это основополагающее положение не нуждается в повторении применительно к каждому случаю участия государственных органов, представляющих государство как субъекта гражданского права, в гражданском обороте. А.А. Иванов указывает, что, как и в Германии, многие другие правопорядки исходят из того, что главным участником гражданско-правовых отношений является казна. Такую модель участия государства в гражданском обороте он называет монистической¹⁰⁵. Она представляется нам самой удачной. Предъявляя иски о возмещении вреда, причиненного государством, достаточно в качестве ответчика указать казну.

Российский ГК исходит из иной модели участия государства в гражданском обороте, основанной на том, что государство представляют различные органы, причем порядок взаимодействия и какая-либо иерархичность между ними отсутствует. Эту модель А.А. Иванов называет плюралистической¹⁰⁶.

Д.В. Пятков предлагает еще один возможный вариант теоретического обоснования участия Российской Федерации, субъектов РФ и муниципалитетов в гражданских правоотношениях¹⁰⁷. С его точки зрения, задача может быть решена путем замены государства как субъекта права, выражающего публичный интерес, на иной субъект — хозяйственную публичную орraнизацию. В своих научных поисках Д.В. Пятков продвинулся от «двуличного» государства к двум способам (формам) персонификации общества, т.е. от «двуличного» субъекта к двум разным субъектам. По его мнению, новая Конституция России неминуемо должна отразиться на содержании теоретической конструкции, обосновывающей участие публично-правовых образований в гражданских правоотношениях.

Провозглашенный в Конституции принцип признания и защиты равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности (ст. 8, ч. 2) требует более жесткой конструкции участия публичного собственника в имущественных правоотношениях. Д.В.Пятков выдвигает гипотезу, в соответствии с которой под одним и тем же наименованием могут действовать различные субъекты права. В гражданских правоотношениях, характеризуемых равенством их участников, принимают участие в соответствии с этой новой точкой зрения не субъекты, наделенные публичной властью, а одноименные хозяйственные публичные организации, властными полномочиями не наделенные.

Но есть нечто общее, что объединяет эти модели участия государства в гражданском обороте. Они тесно связаны с конституционным понятием «защита основных прав». В статье 2 Конституции РФ подчеркивается, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. А защита прав и свобод наряду с их признанием и соблюдением — обязанность государства. Применительно к сфере гражданского права в ч. 1 ст. 35 Конституции РФ конкретизируется, что «право частной собственности охраняется законом».

Общество персонализируется государством. Признаваемые в обществе интересы, квалифицируемые как публично-значимые, побуждают государство защищать свободу личности, выражаемую с помощью системы основных прав. Защита прав государством связана с тем, что реализация основных прав в общественной жизни сталкивается с индивидуальными и публичными интересами. Отсюда возникает необходимость разграничения одних основных прав с другими. Именно поэтому неизбежны и границы любых основных прав, поскольку ориентиром служит не образ изолированного индивида, а образ человека, находящегося в сообществе людей¹⁰⁸.

Указанные выше модели участия государства в гражданском обороте преследуют одну и ту же правовую цель — обеспечение фиксации равноправия публично-правовых образований с иными участниками гражданского оборота. В более широком аспекте подобная цель укладывается в ряд иных, охватываемых конституционным понятием «защита основных прав». Иными словами, когда государство, используя разные модели, лишает себя властных полномочий при участии в гражданском обороте, оно всегда руководствуется задачей обеспечения защиты основных прав в экономической сфере.

Признавая публично-правовые образования субъектами гражданского права, российский законодатель, тем не менее, не объявляет их юридическими лицами. Он пользуется иным законодательно-техническим способом, распространяя силу п. 2 ст. 124 ГК на отношения, в которые вступают указанные образования, нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Этот прием означает, что публично-правовые образования пользуются всеми правами юридических лиц (за изъятиями, вытекающими из закона или из особенностей данных субъектов), но юридическими лицами при этом не являются.

Нельзя сказать, что такая правовая конструкция уникальна и применяется только в отношении публично-правовых образований. Как известно, Закон РФ от 22 ноября 1990 г. «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»¹⁰⁹ наделял крестьянское хозяйство правами юридического лица¹¹⁰ , т.е. крестьянское хозяйство не считается юридическим лицом, оно лишь наделяется некоторыми его правами.

В пункте 3 ст. 23 ГК РФ установлено, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

ГК РФ, таким образом, устанавливает принцип равенства физических и юридических лиц при осуществлении предпринимательской деятельности.

Выходит, что в силу положений, содержащихся в ст. 124 (п. 2) и ст. 23 (п. 3) ГК РФ, правила Кодекса, предназначенные для регулирования деятельности только юридических лиц, распространяются на столь разных субъектов гражданского права, как публично-правовые образования и граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Эти положения создают основу для предусмотренного в российском гражданском законодательстве механизма уравнивания различных субъектов гражданского права, и эти механизмы заслуживают более пристального внимания.

Все ли положения гражданского законодательства РФ, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, применимы к участию в этих отношениях Российской Федерации, ее субъектов, а также городских, сельских поселений? Естественно, нет. И об этом свидетельствует содержащееся в п. 2 ст. 124 ГК РФ указание: «если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов».

Положения ГК РФ о государственной регистрации юридических лиц (ст. 51), их наименовании (ст. 54), реорганизации (ст. 57), ликвидации (ст. 61), несостоятельности (банкротстве) (ст. 65) и многие другие не применимы к публично-правовым образованиям. На практике вставали вопросы о применимости указанных положений к отношениям, возникающим, например, при ликвидации различных федеральных органов исполнительной власти, в положениях о которых было зафиксировано, что они являются юридическими лицами.

Контрольные вопросы

1. Опишите содержание конституционного толкования.

2. Укажите приемы и формы конституционного толкования.

3. Что означает презумпция «добросовестности» законодателя?

4. Опишите значение и формы конституционного контроля.

5. Перечислите модели участия государства в гражданском обороте.

ГЛАВА  6
ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА В КОНТЕКСТЕ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

§1. О природе и экономических основах общих принципов права

Человечество давно уже знакомо с какими-то объективными процессами, которые происходят в окружающем нас мире, т.е. происходят независимо от воли и сознания людей.

Фиксируя эти закономерности, человек формулирует законы природы и общества. Законы физики, например, имеют объективный характер. Есть ли такие же объективные закономерности в области права, и если есть, насколько они обязательны для законодателя?

В среде экономистов бытует мнение о том, что в юридической сфере нет ничего объективного, там существует полное усмотрение законодательных органов, которые порой не замечают объективную экономическую природу отношений, подвергающихся правовому регулированию.

Между тем и в правовой сфере значение объективных процессов столь же велико, как и в физике или экономике.

Отражением этих объективных закономерностей в сфере права являются правовые принципы, роль которых в механизме правового регулирования пока недооценена.

На наш взгляд, изучение правовых принципов является одной из самых важных частей юридического источниковедения, т.е. такого направления в науке теории права, которое призвано исследовать систему источников действующего права. А объективно обусловленный характер правовых принципов повышает их значение в системе источников права и требует их безусловного учета и применения судами и другими правоприменителями.

Большинство из принципов гражданского права имеют объективную экономическую природу. В качестве примера можно сослаться на п. 2 ст. 258 ГК РФ, в котором содержится конкретная норма, в соответствии с которой земельный участок и средства производства, принадлежащие крестьянскому (фермерскому) хозяйству, при выходе одного из его членов из хозяйства разделу не подлежат. Вышедший из хозяйства имеет право на получение только денежной компенсации, соразмерной его доле в общей собственности на это имущество.

Очевидно, что при этом происходит известное ограничение прав того члена крестьянского хозяйства, который намерен выйти из него. Однако оно носит объективно-необходимый характер, поскольку вытекает из потребности считаться с законными интересами других членов хозяйства. Поэтому подобное ограничение не противоречит ни ч. 3 ст. 16 Конституции РФ (в соответствии с которой «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц»), ни ч. 3 ст. 55 Конституции РФ (в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях достижения шести перечисленных в этой статье целей). К такому выводу пришел, Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 16 января 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. 560 ГК РСФСР¹¹¹. Тем самым Суд признал необходимым учитывать определенные объективные экономические закономерности в сфере, например, сельскохозяйственного производства. Дело в том, что в целях рационального и эффективного ведения хозяйства недопустима избыточная парцелляция (дробление на крохотные участки, отрезки земельных участков. Не случайно рассматриваемая юридическая норма не является плодом субъективной деятельности законодателя; она сложилась объективно в силу выявленной потребности обеспечить целостность экономического субъекта; она «выросла» из обычаев и обыкновений, сложившихся у народа.

На особый порядок наследованию у крестьян и на то, что возникающие при этом отношения могут регулироваться не законами Российской империи, а сложившимися в недрах народной жизни обычаями, обращалось внимание в дореволюционной русской юридической литературе и в решениях Правительствующего Сената. В случае ссылки сторон на местный обычай судам дозволялось принимать его во внимание при рассмотрении споров, связанных с выходом одного из членов крестьянского двора¹¹².

И.Я. Ефименко в своих «Исследованиях народной жизни» писал об особенностях крестьянского наследственного права, обусловленных тем, что «соискатели крестьянского наследства являются прежде всего членами одной трудовой ассоциации. Участие в общей собственности, по мере труда, вложенного на приобретение этой собственности, — вот основной принцип крестьянского наследственного права»¹¹³. А И.М. Тютрюмов отмечал, что «порядок наследования по обычному праву крестьян, по самому своему основанию, представляет существенное отличие от того порядка, который находит применение в наших гражданских законах ибо если нельзя отрицать значения начала кровного родства в области крестьянского наследственного права, то во всяком случае по обычаям бесспорное в этой области существование приобретает другое начало, начало экономическое, трудовое»¹¹⁴.

Является ли норма обычного русского крестьянского права о недопустимости раздела земельного участка и средств производства оригинальной и присущей только России? Нет, как известно, в странах Западной Европы в период феодализма сложились юридические нормы, в силу которых земельные владения не дробились, а передавались по наследству старшим сыновьям, младшие же были вынуждены искать приключений в крестовых походах.

В современном нам праве есть множество юридических норм, имеющих целью обеспечить целостность имущественной базы той или иной организационно-правовой структуры предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 78 ГК РФ участнику, выбывшему из полного товарищества, выплачивается стоимость части имущества товарищества соответствующая доле этого участника в складочном капитале. И только по соглашению выбывающего участника с остающимися участниками выплата стоимости имущества может быть заменена выдачей имущества в натуре.

Действующее законодательство в рассматриваемой сфере допускает неограниченное право участника на выход из ООО независимо от согласия других участников, причем такое право закрепляется в императивной форме законом и не подлежит ограничению учредительными документами общества. Подобное законодательное решение нередко приводит к тому, что выход отдельных участников из ООО с последующей выплатой реальной стоимости доли провоцирует выход из ООО и других участников, при этом последний из участников вынужден нести бремя по управлению ООО и поддержанию его деятельности либо осуществить его ликвидацию. Под угрозой оказывается экономическая целостность общества.

Более того, существующий порядок выхода участника из ООО, а также выплаты реальной стоимости доли участника зачастую приводит к тому, что даже в отсутствие массового выхода остающихся участников выплата реальной стоимости доли может повлечь уменьшение уставного капитала ниже минимально установленного законом размера. Это в свою очередь, является основанием для принудительной ликвидации общества. Таким образом, выход ряда участников ставит под сомнение существование до того стабильно функционировавшего общества, что негативно сказывается не только на интересах контрагентов таких обществ, но и стабильности гражданского оборота в целом.

Не случайно Министерством экономического развития и торговли РФ был разработан и представлен в Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства проект Федерального закона о внесении изменений в Федеральный закон об ООО, направленный на ограничение свободного выхода участников из общества с ограниченной ответственностью.

Поскольку российский законодатель проигнорировал в этом Законе объективный юридический принцип необходимости обеспечения неприкосновенности имущественной базы экономической единицы, правовая действительность тут же начала «сигнализировать» о допущенном законодателем сбое: на практике вместо ООО стали широко создаваться закрытые АО, т.е. такая нетипичная организационно-правовая форма, которая не свойственна континентальному акционерному праву.

Недостатки нормы Федерального закона об ООО отражаются на правоприменительной практике.

Согласно п. 2 ст. 14, п. 2 ст. 26 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» размер доли участника общества в уставном капитале общества определяется в процентах или в виде дроби. Размер доли участника общества должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества. В случае выхода участника общества из общества его доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе из общества. При этом общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества.

При этом возникает неопределенность в связи с тем, что указанные нормы не учитывают изменений, которые могут произойти в обществе с момента подачи заявления участником о выходе из общества до окончания финансового года, по результатам которого и определяется действительная стоимость доли к выплате. Как правило, в этот период происходит увеличение уставного капитала за счет внесения дополнительных взносов действующими участниками общества и вновь принятыми. Такая ситуация возникла при выходе ЗАО «Транс Нафта» из ООО Московский коммерческий банк «Евразия-Центр».

В письме от 15 июля 1999 г. No 415/07 ЗАО «Транс Нафта» обратилось к Московскому коммерческому банку «Евразия-Центр» (общество с ограниченной ответственностью) (в настоящее время в результате преобразования путем изменения организационно-правовой формы — Московский коммерческий банк «Евразия-Центр» (закрытое акционерное общество) с просьбой о выкупе им своей доли в полном объеме.

На момент выхода (получения письма) участника — ЗАО «Транс Нафта» из МКБ «Евразия-Центр» (ООО) уставный капитал последнего составлял 62385118 руб. 28 коп. и был полностью оплачен. Размер доли ЗАО «Транс Нафта» в нем составлял 11,68% номинальной стоимостью 7286485 руб. В период между выходом участника и расчетов с ним по состоянию на 1 января 2000 г. уставный капитал МКБ «Евразия-Центр» был увеличен на 83014881 руб. 74 коп. и составил 145400000 руб. Увеличение уставного капитала произошло за счет внесения дополнительных взносов действующими и вновь принятыми участниками общества.

Удовлетворяя исковое требование ЗАО «Транс Нафта», апелляционная инстанция Арбитражного суда г. Москвы 22 января 2001 г. определила действительную стоимость доли ЗАО «Транс Нафта» как часть стоимости собственных средств (капитала) общества МКБ «Евразия-Центр» (по данным финансовой отчетности на 1 января 2000 г., расчет которых произведен с учетом роста уставного капитала на 83014881 руб. 74 коп. за счет дополнительных взносов участников) пропорционально размеру доли истца в уставном капитале до его увеличения, следующим образом.

Согласно финансовой отчетности МКБ «Евразия-Центр» (ООО) на 1 января 2000 г. собственные средства составляли 227916000 руб., размер доли (в уставном капитале до увеличения) — 11,68%. Таким образом, действительная стоимость доли ЗАО «Транс Нафта» составила 26620588 руб. 80 коп. Следовательно, суд не исключил из стоимости собственных средств МКБ «Евразия-Центр» (ООО) дополнительные взносы участников в сумме 83014881 руб. 74 коп. и тем самым завысил действительную стоимость доли ЗАО «Транс Нафта» на 9696138 руб. 19 коп., применив процентный размер доли 11,68% (в уставном капитале до увеличения) и к дополнительным взносам участников.

Общество и его участники были лишены своего имущества и права свободно распоряжаться им.

Аналогичные решения приняты судами и по делу ООО КБ «Ижкомбанк» (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18 ноября 1999 г. А71-186/99-Г14, постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 января 2000 г., постановление кассационной инстанции Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 29 марта 2000 г.), что свидетельствует о сложившейся правоприменительной практике по данному вопросу.

Таким образом, правоприменительная практика ст. 26 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. No 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» допускает определение действительной стоимости доли вышедшего участника без учета изменений, которые могут произойти в обществе с момента подачи заявления участником о выходе из общества до окончания финансового года, по результатам которого определяется действительная стоимость доли. В частности, такие изменения, как увеличение уставного капитала за счет дополнительных вкладов прежних участников или новых участников общества, получение эмиссионного дохода и т.д.

Наиболее важно выявлять и учитывать экономические закономерности с помощью адекватных юридических принципов в сфере корпоративного, и в частности акционерного, законодательства.

На особенности акционерной собственности, обусловленные определенными экономическими закономерностями, обращает внимание С.С.Алексеев¹¹⁵. Проведенный им анализ приводит к вполне обоснованной критике приватизированного законодательства, которое основывается на применении организационно-правовой формы акционерного общества при превращении государственных и муниципальных предприятий в частные компании.

Как известно, традиционно акционерные общества выступают как формы концентрации капитала. «Приватизационная» модель акционерных обществ, напротив, используется в целях децентрализации ранее единой публичной собственности.

Не нарушаются ли при этом какие-то объективные юридические закономерности? Можно согласиться с мнением С.С. Алексеева, что пренебрежение юридическими принципами имело место. Однако будем последовательными и проследим за рассуждениями С.С. Алексеева. Начнем с окончательного вывода. Он сводится к тому, что акционерные общества по самой своей природе не могут быть способом приватизации. Они способны дать блестящий эффект только при полностью сложившемся капиталистическом хозяйстве, находящемся на весьма высокой стадии развития¹¹⁶.

В Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. No 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с посл. изм.)¹¹⁷ содержится легальное определение АО — это «коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников акционерного общества». За этими акциями — обособленное имущество АО, являющееся его собственностью. Все это имущество, а точнее — «денежное выражение», как раз и заключены в акциях. Как очень тонко подметил С.С.Алексеев, «причем так и в такой направленности, чтобы акции в своем денежном выражении образовывали работающий капитал». Объясняя смысл понятия «работающий капитал», он указывает, что это реальный капитал, когда стоимость должна создавать новую стоимость.

«Стало быть, — делает вывод С.С.Алексеев, — положение о том, что обособленное имущество акционерного общества, выраженное в работающих (размещенных) акциях, — знак того, что имущество общества функционирует в качестве капитала, призванного приносить доходы (для акционеров — дивиденды). Экономические и правовые категории здесь полностью смыкаются — объектом права собственности акционерного общества выступает капитал как экономическая категория»¹¹⁸.

Важность данного научного вывода, с нашей точки зрения, состоит в том, что именно акционерное общество является той организационно-правовой формой, в которой объектом юридического права собственности является собственность на капитал, т.е. собственность в экономическом его значении.

Отсюда следует, что в силу объективных экономических закономерностей данная организационно-правовая форма приемлема только в том случае, если сложились капиталистические отношения, т.е. когда имеется рынок товаров, рынок труда, рынок ценных бумаг и т.д.

Не допустил ли ошибку российский законодатель, используя столь широко форму акционерного общества в приватизационном законодательстве? Само по себе огромное количество «акционерных обществ» (кавычки приходится ставить не случайно) в России, при том, что в Германии только 3000 акционерных обществ¹¹⁹ , свидетельствует о том, что, мягко говоря, у нас функционируют нетрадиционные акционерные общества, акции которых не котируются на рынке ценных бумаг, капитал которых нередко не приносит дивидендов, т.е. является «неработающим». Вот чем оборачивается игнорирование объективных юридических закономерностей!

Впрочем, почему бы не сформулировать вывод о том, что из ряда упомянутых выше гражданско-правовых норм, имеющих целью обеспечить неприкосновенность, единство, целостность имущественной базы различных экономических единиц, можно извлечь общий правовой корень, который и будет в чистом виде принципом неприкосновенности частной собственности (или одним из его важных аспектов)?

На наш взгляд, это не только принцип гражданского права, но и конституционный принцип¹²⁰.

Кроме таких принципов, являющихся одновременно отраслевыми и конституционными, есть основания выделять отраслевые (гражданско-правовые) принципы, имеющие конституционную значимость. В иерархии правовых принципов их место — на ступеньку ниже. Такого рода принцип может быть выведен из совокупности однородных гражданско-правовых норм, определяющих особенности правового положения обществ.

Так, в силу п. 3 ст. 87 ГК РФ особенности правового положения кредитных организаций, созданных в форме ООО, права и обязанности их участников, определяются нормативными актами не ниже уровня федерального закона.

Особенности правового положения АО, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, определяются также законами (п. 3 ст. 96 ГК). Аналогичные нормы содержатся в п. 6 ст. 116 ГК, в п. 3 ст. 117 ГК применительно к потребительским кооперативам и общественным и религиозным организациям. Федеральный закон от 26 декабря 1995 . «О некоммерческих организациях» также предусматривает, что особенности правового положения таких организаций могут предусматриваться только федеральным законом (ч. 3 ст. 6).

Из совокупности данных норм может быть извлечен общий для них правовой принцип, коррелирующий с конституционным принципом допустимости ограничения прав и свобод только федеральным законом (ст. 55, ч. 3 Конституции РФ). Как нарушение этого правового принципа, имеющего конституционное значение, можно рассматривать норму п. 2 ст. 87 Кодекса торгового мореплавания РФ (КТМ)¹²¹ , которая предусматривает. что негосударственные организации по лоцманской проводке судов создаются с учетом особенностей, определяемых постановлением Правительства РФ, что и послужило основной причиной признания этой нормы неконституционной¹²².

§2. О соотношении общеправовых и конституционных принципов

Объективным по своей сущности является большинство конституционных принципов.

Конституционные принципы не изобретаются людьми, они ими обнаруживаются, как и всякие объективно существующие законы — естественные, экономические. На объективную природу базовых правовых принципов обратил внимание Г.В. Мальцев, полагающий, что как экономические законы, так и законы права относятся к сфере объективных закономерностей социального развития¹²³.

«В сущности одна и та же реальная связь в обществе может быть часто охарактеризована и как экономическая, и как правовая. Познать экономический закон, — считает Г.В. Мальцев, — и закон права — это не два различных акта. Всякое научно добросовестное и точное исследование экономических требований общественного развития предполагает познание имманентных им юридических императивов, попытку сформулировать соответствующий данной ситуации закон права»¹²⁴. Исследуя принципы гражданского правительства, Г.А. Свердлык также отмечал, что они, как и само гражданское право, по своей глубинной сути — результат отражения экономических отношений¹²⁵.

Объективная природа таких конституционных принципов, как свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, свобода экономической деятельности, единство экономического пространства и др., очевидна. Их отсутствие в Конституции не позволило бы создать рыночную экономику.

Конституционные принципы рыночной экономики имманентно присущи этому типу экономики. Если в Конституции не закреплены в качестве принципов свобода договора, неприкосновенность частной собственности, свобода передвижения т.д., в обществе не смогут функционировать экономические законы рынка.

Конституционной норме о свободе передвижения, выборе места пребывания и жительства (ст. 27 Конституции РФ) коррелирует такая экономическая категория, как свобода рынка труда.

Право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ст. 35 и 36 Конституции РФ), соответствует таким экономическим категориям, без которых рыночная экономика немыслима, как свобода обладания недвижимостью, рынок недвижимости и свобода рынка земли.

Юристам еще предстоит освоить приемы интерпретации конституционных принципов рыночной экономики с учетом коррелирующих им экономических категорий. Во всяком случае «смычки» с экономической теорией представляются нам при этом крайне полезными и перспективными.

Особое значение имеет такой сверхимперативный конституционный принцип, как свобода экономической деятельности (ст. 8, ч. 1 Конституции РФ). Объективная потребность в конституционно закрепляемой свободе экономической деятельности обусловлена тем, что она представляет такой экономический стимул, без которого рыночная экономика просто немыслима. Совершенно неслучайно экономисты либерального толка так много внимания уделяют экономической свободе¹²⁶.

По всей видимости, одним из важных направлений развития конституционной экономики как комплексной области науки является анализ обусловленной экономическими закономерностями объективной природы конституционных принципов.

Чрезвычайно важно выявить связь между объективной природой конституционных принципов и основными правами и свободами человека. Во всяком случае вполне уместна гипотеза о том, что конституционное право на предпринимательскую деятельность (ст. 34 Конституции РФ) носит естественный характер и потому в нем, в качестве сущности, проявляется конституционная свобода экономической деятельности.

Любая правовая система базируется на характеризующих ее принципах.

В Германии судья вряд ли рискнет положить в основу решения по конкретному делу только конституционный принцип. Иная ситуация в США, где судьи применяют их более решительно. Именно поэтому правообразующая, регулятивная функция суда в Соединенных Штатах более развита, наглядным проявлением чего является откровенное признание прецедентного права. Т.К. Хартли вообще считает, что ссылка суда на общие принципы права представляет собой маскировку открытого судебного нормотворчества¹²⁷.

Значение конституционных принципов, общих принципов права велико и в Германии (как и в других странах континентального права). Однако в Европе суды пока еще не обладают той властью, которая по праву принадлежит американским судам¹²⁸.

Итак, суды могут обладать большей или меньшей свободой в применении правовых принципов при решении конкретных юридических дел.

В России, где позитивистский подход к праву традиционно очень силен, суды раньше редко применяли правовые принципы. А.Л. Кононов верно подметил, что понятие принципов права в советской правовой доктрине существовало лишь как сугубо теоретическое, предельно идеологизированное; под принципами понимались не столько правовые, сколько политические идеи, которым отводилась роль ориентира лишь для законодателя, но не для судов¹²⁹.

Интерес к принципам права возник сравнительно недавно. По мнению Р.З. Лившица, принципы права надо выводить не из идеологических категорий, а из самой правовой материи. «Признавая в праве систему общественного порядка, средство общественного согласия, путь и средство предотвращения и разрешения разногласий, нужно соответственно конструировать и принципы права. Принципы охватывают всю правовую материю — и идеи, и нормы, и отношения — и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В принципах права как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы — как бы «сухой остаток» богатейшей правовой материи, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Принципы играют роль ориентиров в формировании права. Напомним, эволюция права идет от идей к нормам, затем через реализацию норм — к общественной практике. И вот, начиная с появления идеи, а идея очень часто формируется в виде правового принципа, принцип определяет, направляет развитие права»¹³⁰.

Существует и другая точка зрения на генезис правовых принципов, которая и будет рассмотрена нами ниже.

На объективность конституционных принципов обратил внимание и Д.А. Ковачев, который рассматривает эти принципы как «объективно существующую политическую и кибернетическую закономерность, а также закономерность самой правовой материи»¹³¹.

России предстоит «определяться» — либо предоставить судам в значительно большей степени право апеллировать к правовым принципам в процессе защиты прав, либо по-прежнему полагаться на «мудрость законодателя».

На наш взгляд, это один из самых важных вопросов осуществляемой в России судебной реформы. Как и много лет назад, имеются и сторонники, и противники усиления судебной власти.

Обратим внимание на то, что судьба вопроса во многом зависит от простой презумпции или даже установки, присущей различным теоретикам права. Те, кто не склонен расширять практику решения конкретных дел на основе правовых принципов, по всей видимости, исходят из не очень высокой оценки существующего корпуса судей. Понятно, что сторонники расширения применения судами правовых принципов более высоко оценивают профессионализм судей.

§3. Особенности применения общих принципов права при рассмотрении дел в Конституционном Суде РФ

В свое время Р. Иеринг выступал в качестве оппонента Эннекцеруса в споре о возможности применения судами правила о недопустимости злоупотребления правом, т.е. шиканы. Его мотивами были опасения за прочность правопорядка, субъективных прав, легкость смешения права с моралью при обсуждении конкретных вопросов о шикане, оценка интеллектуальных возможностей судей.

В русской литературе эти опасения разделял известный русский юрист И.А. Покровский, который писал: «Предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости (выделено мной. — Г.Г.), предоставляя им возможность взвешивания коллидирующих интересов по степени их важности, Швейцарское Уложение выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев. Мы видели, какую степень объективности имеют все эти «внезаконные» критерии, и мы знаем, что, по существу, применение их обозначает только установление субъективного судейского усмотрения»¹³².

При всей спорности этой проблемы нельзя не признать, что применение принципов права для решения конкретных дел высшими судами Российской Федерации — это реальность. Уже в первых своих решениях Конституционный Суд РФ продемонстрировал принципиально новое отношение к правовым принципам.

В постановлении КС РФ от 27 января 1993 г. No 1-П об оплате вынужденного прогула при незаконном увольнении¹³³ рассматривались ситуации, связанные с применением законодательства о труде, когда суды удовлетворяли иски уволенных граждан о восстановлении на работе, но при этом принимали решения об оплате им времени вынужденного прогула в пределах трех месяцев или одного года, независимо от его фактической продолжительности.

Оценивая сложившееся обыкновение правоприменительной практики, Суд пришел к выводу, что оно «вступило в противоречие с принципами договорных отношений, нашедших отражение в содержании ряда конституционных прав и свобод граждан. Итак, незаконное увольнение работника работодателем является несправедливым и нарушает принципы равенства и согласования общей воли сторон трудового договора, добросовестного выполнения договорных обязательств и недопустимости одностороннего необоснованного отказа от их соблюдения»¹³⁴.

Это решение расценивается нами как первый случай применения общих правовых принципов, выведенных в данном случае из частного права. КС РФ пришел к выводу, что анализируемое обыкновение правоприменительной практики противоречит «общеправовым принципам и принципам договорных отношений, отраженным в содержании прав и свобод, которые закреплены в ст. 32, 37, 38, 55, 56 Конституции Российской Федерации в редакции от 12 апреля 1978 г.»¹³⁵. Эти принципы «обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права»¹³⁶.

Значение этого постулата трудно переоценить.

Конституционный Суд РФ обосновал, что есть общие принципы права, получающие воплощение в конституционных принципах. Тем самым был решен вопрос о том, являются ли общие принципы права конституционными принципами. Статья 15 Конституции РФ ввела в российскую правовую систему две категории международно-правовых норм. Первую категорию составляют общепризнанные принципы и нормы международного права, установленные и признанные международным сообществом государств: нормы, содержащие основополагающие принципы международного права; нормы общего международного обычного права; общие принципы права, признанные цивилизованными нациями¹³⁷. Ко второй категории относятся нормы, содержащиеся в международных договорах Российской Федерации.

Видимо, все общие принципы права относятся в России к конституционным принципам, поскольку являются формой выражения общих принципов права. Складывается следующая иерархия — общие принципы права проявляются в конституционных принципах, которые, в свою очередь, преломляются в отраслевых принципах и нормах. Будучи конституционными, общие принципы права занимают свое специфическое место среди других источников права. Признание этого факта меняет соотношение полномочий в российской системе разделения властей: часть нормотворческих полномочий должна переходить от законодателя к суду. При наличии развитой судебной системы, применяя общие принципы права, как минимум высшие суды должны выступать в качестве «конкретного законодателя в конкретном деле».

Общие принципы права — это положения (правила) объективного права (т.е. не естественного или идеального), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах законов, но обязательно должны применяться в судебной практике.

Жан-Луи Бержель обратил внимание на такую черту общих принципов права, как их менее строгий, точный и определенный характер, чем юридические предписания, содержащиеся в юридических текстах. «Общие принципы должны быть сформулированы, по крайней мере, судебной властью; они наделены такими качествами, как власть, строгость и применимость, и именно благодаря этому такими же качествами обладают размытые желания законодателя, выражаемые и конкретизируемые общими принципами»¹³⁸.

Чрезвычайно важным представляется вопрос об источниках общих принципов права. Действительно, откуда они берутся? Если они формулируются судом, при отсутствии упоминания о них в конституционном тексте или в тексте обычных законов, то не снижается ли при этом легитимность судебных решений? Видимо, можно признать, что значение общих принципов права в сферах частного и публичного права может быть неодинаковым. Система частного права с его многовековой традицией, тщательной детализацией в текстах закона различных правил, касающихся гражданского оборота, оставляет меньше места для общих принципов права в сравнении с системой публичного права. И тем не менее и для частного права общие принципы права имеют большое значение, даже в случаях, если в тексте, скажем, Гражданского кодекса они не упоминаются.

Так, например, среди основных начал гражданского законодательства России не значится такой общий принцип права, как принцип справедливости.

На доктринальном уровне значение этого принципа пока в должной мере не оценено¹³⁹. Между тем справедливость как правовой принцип фиксируется в преамбуле Конституции РФ и выражается при конструировании целого ряда конкретных гражданско-правовых норм.

Значит ли это, что «общие принципы права на первый взгляд могут показаться «производной, синтезом разрозненных законодательных текстов» и «формулировкой правил, имплицитно содержащихся в любой законодательной системе», и тогда «силу» общих принципов следовало бы искать «в законе как таковом»? Функции судьи, отмечает Ж.-Л. Бержель, в таком случае ограничивались бы «толкованием недостаточно четко выраженных пожеланий законодателя и не имели б никакого отношения к процессу порождения принципов»¹⁴⁰.

На самом же деле, как считает Бержель, соглашаясь с Б. Жани, происхождение общих принципов права, независимо от того, проистекают они из закона или нет, остается неопределенным. Их корни можно найти в письменном праве, в обычае и в судебной практике¹⁴¹.

Суд Европейского Союза разработал концепцию, в соответствии с которой нормы права Союза могут быть выведены не только из договоров и правовых актов, но и из общих принципов права¹⁴².

Выведенная Конституционным Судом РФ в постановлении от 27 января 1993 г. «формула» конституционного принципа подчеркивает, что он отличается от иных правовых принципов тем, что обладает большей нормативной обобщенностью. Касаясь места конституционных принципов в существующем механизме правового регулирования, КС РФ отмечает, что они предопределяют содержание как конституционных, так и отраслевых прав и в силу этого носят универсальный характер.

Поскольку согласно ст. 2 Конституции РФ признание, соблюдение и защита прав и свобод человека является обязанностью всех органов государства (законодательных, исполнительных и судебных), конституционные принципы должны применяться всеми этими органами, в том числе и судами, и только в таком случае конституционные принципы будут оказывать регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений.

Естественно, что конституционные принципы не исчерпываются теми, которые представляют собой форму проявления общих принципов права. Последние составляют только небольшую часть конституционных принципов.

§4. Основы конституционного строя и принципы «экономической Конституции»

Конституционные принципы являются основой конституционного строя (гл. 1 Конституции РФ).

Не вдаваясь в дискуссию о понятии конституционного строя, остановимся на его определении. По мнению О.Г. Румянцева, конституционный строй — это целостная система социально-правовых отношений и институтов, подчиненная безусловным нравственным и конституционным велениям. Она базируется на совокупности основополагающих регуляторов, которые содействуют закреплению в общественной практике и в правосознании стабильных, справедливых, гуманных и правовых связей между человеком, гражданским обществом и государством¹⁴³.

Конституционный строй реализует стремление к социальному порядку на основе сочетания индивидуального и группового интереса с общим, приоритет прав личности неизбежно требует гарантий самой большой и могущественной общины — государства. Что же касается понятия основ конституционного строя, то под ними следует понимать находящиеся под защитой государства сущностные социально-нравственные установки и политико-правовые правила разумной и справедливой организации общества. «Конституционный строй есть совокупность социальных отношений, а его основа — система принципов, их регламентирующих»¹⁴⁴.

Подобное понимание основ конституционного строя как модели комплекса общественных отношений и вместе с тем как наиболее крупного объекта конституционного регулирования создает довольно противоречивое представление об основах строя, поскольку неясно, то ли это правовая модель общественных отношений, то ли сами общественные отношения.

Полагаем, что под основами конституционного строя следует понимать идеальную модель, «конституционные лекала», которым должны соответствовать общественные отношения. Когда же на базе конституционных принципов, составляющих основу конституционного строя, развивающих их конституционных институтов, складываются реальные общественные отношения, соответствующие идеальным представлениям, возникает конституционный порядок. При этом степень соответствия конституционного строя и реально складывающегося конституционного порядка может быть различной.

А.Н. Кокотов придерживается сходной позиции. С его точки зрения, если иметь в виду, что «право есть формализованная в нормах модель организации общества, то правовой строй можно определить как задаваемую национальным правом в совокупности всех его отраслей юридическую модель общественно-политического строя; а также само осуществление данной модели на практике и то состояние общественно-политического строя, которое сложилось под воздействием национального права. Тогда конституционный строй — это задаваемая всем массивом конституционно-правовых норм юридическая модель общественно-политического и правового строя, реализация данной модели на практике и то состояние государства, общества, национального права, которое сложилось под воздействием конституционно-правовых норм. А основы конституционного строя суть системы базовых конституционных принципов, определяющих фундаментальные устои общественно-политического, правового, в частности конституционного, строя»¹⁴⁵.

Как и любые принципы, конституционные принципы имеют важное методологическое значение, образуя философский аспект конституционного права. Совершенно справедливо отмечает Н.А. Богданова, что выведение и построение принципов конституционного права связано с наиболее высокой ступенью логического обобщения, выводящей конституционно-правовое знание на уровень философии права¹⁴⁶. Учение о системе конституционных принципов — это основа философии конституционного права. Правда, Д.А. Керимов критически оценивает возможность методологических функций отраслевых наук. По его мнению, только философия права, являющаяся частью общей теории права, обладает методологической значимостью, выполняя основные методологические функции в системе юридических наук¹⁴⁷.

В Конституции РФ 1993 г. основы экономической системы определяются через права и свободы гражданина. В статье 8, которая помещена в гл. 1 Конституции, содержатся важнейшие нормы об экономике и предпринимательстве:

«1. В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

2. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности».

Эти конституционные принципы свидетельствуют о глубинных изменениях роли государства в экономике и необходимости революционных изменений в таких отраслях законодательства, как гражданское, административное, предпринимательское.

Конституция РФ не допускает монополии государства на внешнюю торговлю, равно как не предусматривает и судебного иммунитета государства. Однако «революционный» эффект принципов, содержащихся в ст. 8, не сводится только к глубинным изменениям в сфере экономических отношений. Не меньшее влияние оказывают эти принципы на социальные отношения.

Б.Н. Топорнин связывает принцип свободного предпринимательства с конституционным принципом социального государства. Социальное государство не должно быть патерналистским. Оно не способно взять на себя полностью заботу о человеке, обеспечить все его нужды, поскольку оно не ведет объемную предпринимательскую деятельность, а удельный вес государственной собственности в экономике сравнительно незначителен¹⁴⁸.

Принципы конституционного строя не могут функционировать вне системной связи друг с другом.

Гарантируя приоритет прав и свобод человека и гражданина, основы конституционного строя в силу их целостности определяют принцип свободы экономической деятельности, который опосредованно устанавливает основы экономической системы в Российской Федерации и тесно связан с конституционным принципом единства экономического пространства.

Принцип экономической свободы может быть лучше понят с учетом как принципа приоритета прав и свобод человека, который в соответствии со ст. 2 Конституции является «высшей ценностью», так и принципа социального государства.

Принципы, устанавливающие основы экономической системы в Российской Федерации, являясь частью основ конституционного строя, представляют собой системообразующий центр подсистемы конституционных норм, которые условно можно считать «экономической конституцией».

С нашей точки зрения, в Конституции РФ имеется значительное количество конституционных принципов, норм, понятий, связанных между собой сложными логико-правовыми связями и в силу этого составляющих определенное единство. Эту совокупность конституционных положений можно именовать «экономической Конституцией». Данный блок норм и принципов включает в себя принципы основ конституционного строя о свободе экономической деятельности, о едином экономическом пространстве, о многообразии и равноправии различных форм собственности, о защите конкуренции (ст. 8), о социальном характере государства (ст. 7), о значении общепризнанных норм и принципов международного права и норм, содержащихся в международных договорах (ст. 15, ч. 4). Эти положения составляют как бы общую часть «экономической Конституции». Стержнем же ее являются нормы об основных экономических правах и свободах — о праве на использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности (ст. 34), о праве на свободный выбор рода деятельности и занятий (ст. 37), о праве частной собственности (ст. 35, 36), о праве на деловую репутацию (ст. 23), о праве на возмещение государством вреда (ст. 53) и другие права, а также конституционные гарантии предпринимательства (ст. 34, ч. 2; ст. 74, ч. 1; ст. 75, ч. 2).

В структуру «экономической Конституции» входят также нормы Конституции, устанавливающие экономический публичный порядок. Это: 1) принципы государственного регулирования экономической деятельности; 2) нормы о возможном ограничении основных экономических прав и свобод (ст. 55 и 56); 3) нормы о полномочиях федеральных органов государственной власти и органов власти субъектов Российской Федерации в сфере правового регулирования предпринимательства (ст. 71, 75).

При всей важности конституционных положений, составляющих блок «экономической Конституции», они не могут главенствовать и предопределять содержание других положений Основного Закона. На эту роль вправе претендовать только нормы, закрепляющие права и свободы человека и гражданина, и в их числе, конечно, положения о праве собственности, о свободе экономической деятельности, о праве на объединение и выбор профессии. В частности, если государство признает право индивида на свободу экономической деятельности, оно обязано гарантировать ему на своей территории единое экономическое пространство.

Этому важнейшему конституционному положению коррелирует обязанность государства обеспечить создание таких предпосылок экономической деятельности, как единая денежная система, единая система банков, свободное передвижение товаров и услуг, защита капиталов на любой территории, защита конкуренции.

От права индивидуума на свободную экономическую деятельность производны другие положения Основного Закона, например полномочия законодательных органов издавать законы в сфере экономики, исполнительных органов — регулировать экономику на основе этих законов, судебных органов — защищать права предпринимателей.

Таким образом, стержнем подсистемы конституционных норм, условно названной «экономической Конституцией», являются основные права человека и гражданина (право на свободное развитие личности, право на объединение, право свободно избирать род деятельности, право собственности и др.).

Опорные положения «экономической конституции» входят в число принципов, составляющих основы конституционного строя. В доктрине конституционного права признается наличие норм-принципов, обладающих приоритетом. Это означает, что если в ходе применения конституционных норм правоприменитель столкнется, скажем, с их коллизией, то разрешения противоречия можно достичь с использованием положений, составляющих основы конституционного строя (ч. 2 ст. 16 Конституции РФ).

Иные положения Основного Закона не могут противоречить нормам-принципам, составляющим основы конституционного строя Российской Федерации, этой своего рода «общей части» Конституции.

Однако реально могут возникнуть не только коллизии между положениями, составляющими основы конституционного строя Российской Федерации, т.е. конституционными принципами и иными положениями Конституции, но и между самими конституционными принципами.

Нередко нормативное содержание одного конституционного принципа выступает в качестве границ другого. При рассмотрении содержания принципов неприкосновенности собственности, демократии, правового государства (в сочетании с принципом социального государства) нами обращается внимание на необходимость взаимодействия конституционных принципов в процессе правового регулирования.

Этот процесс также нуждается в углубленной разработке. В основе взаимодействия конституционных принципов, предполагающего нередко и противоречия между составляющими их содержание требованиями, лежат объективные противоречия между экономическими и социальными закономерностями.

В заключение представим классификацию конституционных принципов рыночной экономики. Безусловно, это только один из множества возможных вариантов. А.С. Автономов верно заметил, что одну-единственную модель системы категорий конституционного права построить нереально, ибо согласно одному из системных принципов, а именно  имножественности описания, возможно бесконечное количество моделей одной и той же системы, каждая из которых отражает только один из ее аспектов¹⁴⁹.

Итак, с нашей точки зрения, эта система включает:

1) конституционные принципы, являющиеся выражением таких общих принципов права, как:

а) принцип справедливости;

б) принцип соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности при ограничении субъективных прав;

в) принцип юридической безопасности;

г) принцип добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами;

2) общие конституционные принципы рыночной экономики:

а) принцип правового государства;

б) принцип демократии;

в) принцип разделения властей;

г) принцип равенства перед законом и судом;

д) принцип социальной рыночной экономики;

3) специальные конституционные принципы рыночной экономики:

а) принцип общедозволительности;

б) принцип свободы экономической деятельности;

в) принцип единства экономического пространства;

г) принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств; стабильности гражданского оборота; юридической безопасности предпринимателей;

д) принцип признания и защиты равным образом разных форм собственности;

е) принцип неприкосновенности частной собственности;

ж) принцип свободы договора;

з) принцип поддержки конкуренции;

и) принцип неприкосновенности частной жизни.

Контрольные вопросы

1. В чем состоят экономические основы общих принципов права?

2. Как проявляются общие принципы права в закреплении статуса акционерных обществ?

3. Как проявляется конституционная значимость гражданско-правовых принципов?

4. В чем заключаются особенности соотношения общеправовых и конституционных принципов?

5. Укажите особенности применения общих принципов права в практике Конституционного суда РФ.

6. Опишите источники общих принципов права.

7. Дайте классификацию принципов конституционной экономики.

ГЛАВА  7
О ФОРМАХ РЕАЛИЗАЦИИ ОБЩЕПРАВОВЫХ ПРИНЦИПОВ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

§1. Справедливость как конституционный принцип рыночной экономики

Конституционный Суд РФ, в отличие от других российских судов, довольно часто ссылается на принцип справедливости (правда, не называя его конституционным принципом).

Наиболее заметным решением, основанным на принципе справедливости, является Определение КС РФ от 9 декабря 1999 г. No 209-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Куркиной Е.А. на нарушение ее конституционных прав ст. 535 ГК РСФСР 1964 г.¹⁵⁰ Данное Определение, несмотря на то, что заявительнице было отказано в принятии ее жалобы к рассмотрению, содержит важную правовую позицию. Не случайно это Определение было «замечено» законодателем при принятии части третьей ГК РФ.

Фабула дела

Районный суд на основании ст. 535 ГК РСФСР отказал Куркиной Е.А. в иске о признании за ней права собственности на завещанную ей квартиру. Суд мотивировал отказ тем, что наследником 2/3 имущества умершей завещательницы признан ее супруг как имеющий по закону право на обязательную долю в наследстве.

В своей жалобе в КС РФ гр. Куркина просила проверить конституционность ст. 535 ГК РСФСР, согласно которой несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя (в том числе усыновленные), а также нетрудоспособные супруг, родители (усыновители) иждивенцы умершего наследуют, независимо от содержания завещания, не менее двух третей доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону (обязательная доля). Заявительница считает, что этой нормой нарушаются ее конституционные права, закрепленные ст. 18 и 35 (ч. 1 и 4) Конституции РФ.

Одним из аспектов конституционного принципа неприкосновенности права частной собственности является свобода завещания. Однако есть ли у свободы завещания границы и не должны ли они определяться принципом справедливости?

Не случайно не ограниченная ничем свобода завещания стала постепенно на протяжении XIX в. ограничиваться в пользу семьи наследодателя. К.Д. Кавелин писал о том, что наследодатель имеет в отношении близких лиц обязанности: «Он должен их устроить и обеспечить материально; этого требуют и справедливость, и общественная польза»¹⁵¹.

Под влиянием идеи справедливости в проект Гражданского уложения Российской Империи были включены нормы об обязательной доле. Затем институт обязательной доли в Советском государстве был введен постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 28 мая 1928 г.¹⁵².

Конституционный Суд РФ, отказав в принятии жалобы гр. Куркиной, вместе с тем определил, что положение ст. 535 ГК РСФСР о праве нетрудоспособного супруга умершего на обязательную долю в наследстве не исключает права других наследников обращаться в суд с иском о проверке оснований для признания права этого лица на обязательную долю в наследстве и для изменения ее размера с учетом фактических обстоятельств конкретного дела (наличие у лица, имеющего право на обязательную долю в наследстве, собственного имущества, достаточного для проживания, и др.), исходя из принципа социальной справедливости и требования строго соразмерного конституционно признаваемым целям ограничения гарантированного гражданам права наследования.

Свое решение КС РФ мотивировал следующим образом.

Исходя из ст. 17 (ч. 3) Конституции РФ, в соответствии с которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, в ст. 535 ГК РСФСР установлено право на обязательную наследственную долю, ограничивающее свободу завещания в целях материального обеспечения несовершеннолетних и нетрудоспособных наследников, которые нуждаются в особой защите и в силу этого не могут быть отстранены от наследования. Однако такое ограничение права наследника по завещанию не противоречит ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, предусматривающей возможность ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина лишь постольку и лишь в той мере, в какой это не только презюмируется, но действительно является необходимым в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Поэтому при толковании и применении ст. 535 ГК РСФСР не могут не учитываться основанные на Конституции РФ законоположения, усиливающие гарантии права частной собственности на имущество, включая право распоряжаться им, и права каждого на судебную защиту. Это относится и к праву граждан на наследование, судебная защита которого также должна обеспечиваться реально.

Между тем, как отметил КС РФ, анализ практики применения ст. 535 ГК РСФСР свидетельствует о том, что праву нетрудоспособного супруга на обязательную долю в наследстве суды придают абсолютный, императивный характер без учета обстоятельств конкретного дела, в частности наличия у нетрудоспособного наследника по закону собственного имущества, его участия в образовании общей собственности, длительности совместного пользования ею. Предоставление наследнику обязательной наследственной доли в полном объеме во всех без исключения случаях, а также неправильное определение субъекта, имеющего право на обязательную долю в наследстве, могут приводить к нарушению принципа социальной справедливости и к отказу гражданам в их праве на судебную защиту.

Необходимость судебной оценки указанных обстоятельств вытекает из того, что судебный контроль представляет собой одну из существенных гарантий защиты конституционных прав граждан, тем более в случаях, когда фактические обстоятельства конкретного дела свидетельствуют о наличии гражданско-правового спора. Однако это возможно только на основе установления и исследования фактических обстоятельств, что является прерогативой судов общей юрисдикции и не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ, который согласно ст. 3 Закона о Конституционном Суде РФ решает только вопросы права.

С учетом Определения Конституционного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. по жалобе гр. Куркиной федеральный законодатель в п. 4 ст. 1149 ГК РФ «Право на обязательную долю в наследстве» закрепил следующую норму: «Если осуществление права на обязательную долю в наследстве повлечет за собой невозможность передать наследнику по завещанию имущество, которым наследник, имеющий право необязательную долю, при жизни наследодателя не пользовался, а наследник по завещанию пользовался для проживания (жилой дом, квартира, иное жилое помещение, дача и тому подобное) или использовал в качестве основного источника получения средств к существованию (орудия труда, творческая мастерская и тому подобное), суд может с учетом имущественного положения наследников, имеющих право на обязательную долю, уменьшить размер обязательной доли или отказать в ее присуждении».

Принцип справедливости был применен Конституционным Судом РФ при вынесении постановления от 23 декабря 1997 г. по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 855 ГК РФ.

На это обратил внимание А.Л. Маковский, размышляя о нравственных основах гражданского законодательства: «Неужели мораль нашего общества позволяет поставить налоговые требования государства выше требований увечных и семей погибших кормильцев о возмещении вреда, раньше требований об алиментах, о заработной плате? Конституционный Суд Российской Федерации, признав, что в первоначальной редакции п. 2 ст. 855 Гражданского кодекса законодателем была выдержана определенная логика, ответил на этот вопрос отрицательно. Более того, Суд сказал, что последующие дополнения и изменения этой нормы «не соответствуют.. критериям справедливости». Это, возможно, самый важный мотив, использованный Судом, ибо он означает, что в конечном итоге критерием верности многих правовых норм является справедливость, нравственное чувство общества»¹⁵³.

Принцип справедливости необходимо учитывать при установлении в нормативном порядке пределов юридической ответственности, а также при определении меры ответственности лица в конкретном деле. Анализируя норму ст. 6 УК РСФСР (1960 г.), в соответствии с которой наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, В.Н. Кудрявцев и С.Г. Келина обращают внимание на то, что в данном случае справедливость в качестве правового принципа понимается, как: 1) справедливая криминализация деяния, 2) определение справедливого наказания в законе, 3) назначение справедливого наказания конкретному лицу за преступление¹⁵⁴.

Постановлением КС РФ от 12 мая 1998 г. No 14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений абз. 6 ст. 6 и абз. 2 ч. 1 ст. 7 Закона РФ «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением»¹⁵⁵ признано не соответствующим Конституции РФ, ее ст. 19 (ч. 1), 34 (ч. 1), 35 (ч. 1, 2 и 3) и 55 (ч. 3), содержащееся в абз. 2 ч. 1 ст. 7 названного Закона положение, согласно которому предприятие (в том числе физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления им торговых операций или оказания услуг), ведущее денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовой машины, подвергается штрафу в 350-кратном установленном законом размере минимальной месячной оплаты труда.

При этом КС исходил из того, что установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа за неприменение контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности. В таких условиях столь большой штраф за данное право нарушение может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности.

Справедливым должно быть и возмещение ущерба в соответствии с нормами гражданского права. В качестве примера можно привести Определение КС РФ от 16 октября 2001 г. No 48-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Щепачева В.А. на нарушение его конституционных прав ст. 167 ГК РФ.

Фабула дела

Гражданин Б.А. Щепачев обратился в КС РФ с жалобой, в которой просил проверить конституционность п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ. Заявитель считал, что оспариваемые нормы, устанавливающие общие положения о последствиях недействительности сделки, в той мере, в какой они позволяют суду произвольно определять размер возмещения стоимости полученного по недействительной сделке, нарушают его конституционные права, закрепленные в ст. 2, 15 (ч. 1), 17 (ч. 1 и 2), 19 (ч. З) Конституции РФ.

Поводом для обращения заявителя в КС РФ послужило решение Хамовнического межмуниципального суда г. Москвы от 15 марта 1999 г., которым в пользу заявителя с Департамента государственного и муниципального имущества г. Москвы в возмещение стоимости 10 приватизационных чеков, внесенных В.А. Щепачевым в ходе участия в специализированном чековом аукционе по продаже акций АООТ «Трансстроймеханизация», было взыскано 100 руб. исходя из номинальной стоимости чека (10 руб. после деноминации).

Сделка по приобретению акций АООТ «Трансстроймеханизация» по иску Прокуратуры г. Москвы 18 декабря 1997 г. была признана судом недействительной, в результате чего В.А. Щепачев лишился права на 9060 акций, причитавшихся ему по результатам упомянутого аукциона за внесенные 10 приватизационных чеков.

Оспаривая нормы ст. 167 ГК РФ, заявитель указал на то, что в данной статье отсутствуют критерии оценки стоимости невозвращенного имущества, в связи с чем стоимость такого имущества определяется по субъективному усмотрению судьи, без учета номинальной стоимости рубля на момент выплаты, что, по мнению заявителя, означает принудительное отчуждение частной собственности без предварительного и равноценного возмещения.

Статья 167 ГК РФ устанавливает, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Оспариваемое заявителем положение о возмещении денежной стоимости полученного направлено на защиту имущественных прав стороны по сделке и развивается в положениях ст. 1105 ГК РФ применяемой согласно ст. 1103 ГК РФ, к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке.

Пунктом 1 ст. 1105 ГК РФ предусмотрено, что в случае невозможности возвратить имущество в натуре (в рассматриваемом случае при невозможности возвратить в натуре приватизационные чеки в связи с изъятием их из гражданского оборота) приобретатель (правопреемником которого в данном случае является Департамент государственного и муниципального имущества г. Москвы) должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества.

При определении того, что собой представляет действительная стоимость, необходимо учитывать требования конституционных принципов справедливости и неприкосновенности частной собственности. Установленная в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ гарантия равноценного возмещения должна выступать в качестве основного юридического критерия того, какой является «действительная стоимость», о которой говорится в ст. 1105 ГК РФ.

§2. Соразмерность ответственности участников рыночных отношений

Принцип справедливости получил воплощение в ч. 1 ст. 333 ГК РФ, в соответствии с которой суду предоставляется право снижать размер неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В ряде определений Конституционный Суд РФ сформулировал свою правовую позицию, выражающуюся в том, что данная норма ГК РФ не нарушает конституционные права человека.

Граждане В.А. Мокрыщев, В.А. Педан, И.Т. Семенищев, А.В. Марченко, З.И. Егорова и А.М. Бузулуцкая обратились в КС РФ с жалобами о проверке конституционности ст. 333 (ч. 1) ГК РФ, согласно которой суд вправе уменьшить подлежащую уплате неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Поводом к обращению послужило уменьшение судами в их делах на основании указанного положения закона сумм пеней за просрочку платежей в возмещение вреда, причиненного здоровью при исполнении трудовых обязанностей. Заявители считают, что этим самым были нарушены их права, гарантированные ст. 2, 4 (ч. 2), 7 (ч. 2), 8 (ч. 2), 19 (ч. 1 и 2), 39 (ч. 1), 41 (ч. 1), 46 (ч. 1) и 52, 55 (ч. 2), 76 (ч. 1, 5 и 6) Конституции РФ.   

По делам заявителей неустойка за несвоевременную выплату сумм возмещения вреда была взыскана не только на основании названных норм ГК РФ, но и действовавших в то время Правил возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанными с исполнением трудовых обязанностей (ч. 3 ст. 51 Правил). В соответствии со ст. 1 названных Правил отношения по возмещению вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанными с исполнением ими трудовых обязанностей, регулировались не только этими Правилами, но и ГК РФ.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства независимо от того, возникает ли оно из договора или вследствие причинения вреда, в частности, из-за повреждения здоровья трудовым увечьем или профессиональным заболеванием. Одновременно суду предоставляется право снижать размер неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (ч. 1 ст. 333 ГК РФ).

Несоответствие оспоренного положения закона Конституции РФ заявители усматривают в том, что оно является основанием для снижения размера неустойки при задержке платежей в возмещение вреда, причиненного трудовым увечьем или профессиональным заболеванием здоровью, т.е. такому неотчуждаемому нематериальному благу, которое принадлежит человеку от рождения, является необходимым условием реализации других прав и свобод, а потому подлежит повышенной защите.

Однако, как указал КС РФ в своем Определении от 10 января 2002 г. No 11-О, сама по себе возможность снижения размера неустойки, выступающей в качестве способа обеспечения обязательства по возмещению вреда, причиненного повреждением здоровья, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения такого обязательства не может рассматриваться как снижение степени защиты столь специфического нематериального блага, каковым является здоровье человека, охраняемое Конституцией РФ (ст. 17, ч. 3 ст. 37 и ст. 41).

Законодательство, регулирующее объем и характер возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, прежде всего предусматривает полное возмещение потерпевшему материального ущерба.

В его состав включается возмещение утраченного потерпевшим заработка (дохода), который он имел либо определенно мог иметь, а также дополнительно понесенных расходов, вызванных повреждением здоровья, в том числе расходов на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, подготовку к другой профессии, если установлено, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и уходе и не имеет права на их бесплатное получение (п. 1 ст. 1085 ГК РФ и ст. 8, 21—23 указанных Правил).

Кроме того, исходя из особенностей защищаемого блага, каковым является здоровье потерпевших в данном виде правоотношений, наряду с возмещением материального ущерба компенсируется и причиненный моральный вред (ст. 2, 12, 150 (п. 2), 151 (ч. 1), 1099 (п. 1, 3), 1100 ГК РФ, ст. 8 и 25 названных Правил).

Из общих положений гражданского законодательства об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст. 393 ГК РФ) вытекает также обязанность должника возместить убытки, причиненные несвоевременной уплатой сумм в возмещение повреждения здоровья.

Следовательно, с учетом конституционно-значимой ценности здоровья как неотъемлемого и неотчуждаемого права, принадлежащего человеку от рождения, законодатель предусмотрел комплекс мер, направленных на возмещение вреда в случае его повреждения. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 333 ГК РФ право суда уменьшить неустойку относится лишь к возможности ее снижения за просрочку исполнения обязательства по своевременной выплате сумм возмещения и не ограничивает право потерпевшего на полное возмещение вреда, причиненного здоровью, возмещение морального вреда и убытков.

Таким образом, заключил Суд, оспоренное положение ст. 333 (ч. 1) ГК РФ само по себе не может рассматриваться как неконституционное, поскольку не ограничивает имеющиеся правовые способы защиты здоровья при его повреждении в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, а направлено на реализацию требования о соразмерности ответственности, основанного на общих принципах права, вытекающих из Конституции РФ. Возложение законодателем на суды общей юрисдикции решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.).

Вместе с тем при решении вопроса об уменьшении неустойки за задержку платежей в возмещение вреда, причиненного здоровью в результате трудового увечья или профессионального заболевания, суды в каждом конкретном случае с учетом того же требования справедливости правосудия обязаны учитывать специфику данного вида правоотношений и характер охраняемого блага. В противном случае институт неустойки, выступающий в качестве гарантии исполнения обязательства по возмещению вреда, причиненного здоровью, может не достигнуть поставленной перед ним цели.

§3. Принцип пропорциональности в регулировании рыночных отношений

Западные исследователи обращают внимание на то, что принцип пропорциональности является важным элементом в концепции правового государства. Сам по себе этот принцип происходит из положений законов, введенных Фридрихом Великим, которые ограничивали усмотрение органов государства при осуществлении ими полицейских функций¹⁵⁶.

Согласно принципу пропорциональности органы власти не могут налагать на граждан обязательства, превышающие установленные пределы необходимости, вытекающей из публичного интереса, для достижения цели, преследуемой данной мерой. Если установленные обязательства явно непропорциональны целям, мера будет аннулирована¹⁵⁷.

Принцип пропорциональности, берущий начало в праве Германии, был введен в европейское право, в частности в право Европейского Союза, Судом ЕС, а затем получил закрепление в Договорах об образовании ЕС. В соответствии с Маастрихтским договором в Договор о ЕС была введена новая статья — 3в. Третий параграф этой статьи предусматривал: «Любые действия Сообщества не должны идти далее того, что необходимо для достижения целей настоящего Договора».

Принцип пропорциональности закреплен в национальном праве большинства европейских стран, что и позволило Суду ЕС, а также Суду по правам человека, применяющему Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, возвести данный принцип в разряд общих принципов права.

Применительно к каждому из прав человека, защищаемых Европейской Конвенцией, в ней фиксируются критерии допустимого вмешательства государства, основанные на принципе пропорциональности, в силу чего он приобретает универсальное значение.

Исходя из духа и смысла всей Европейской Конвенции Европейский Суд развил и дополнил критерии допустимости вмешательства государства в имущественные права. В частности, в решении по иску «Спорронг и Лоннрот» он вывел принцип, который лег в основу всей последующей судебной практики применения ст. 1 Протокола No 1 к Европейской Конвенции: «Для целей настоящего положения (Протокола No 1) Суд должен установить, было ли соблюдено справедливое равновесие между требованиями общественного интереса и требованиями защиты основных прав частных лиц»¹⁵⁸.

Как правило, необходимость введения законодательных ограничений связана с признанием важности каких-либо общественных (публичных) интересов, которые выступают в качестве цели, ради достижения которой норма, служащая способом достижения цели, вводит ограничение основного права. При этом, естественно, возникает проблема соразмерности средства и цели. Конституционный принцип соразмерности (пропорциональности), который является формой выражения общеправового принципа соразмерности, содержит правила, запреты, адресованные прежде всего законодателю.

Принципиальная возможность ограничения основных экономических прав обычно связывается со зрелостью, сознательностью предпринимателей, которые, обладая капиталом, собственностью, должны учитывать, что собственность не только дает право, но и порождает многочисленные обязанности перед обществом. «Предписание о том, что частная предпринимательская деятельность не может входить в противоречие с общественной пользой, а также признание правомерности предпринимательской деятельности со стороны публичной власти и возможности регулирования в законодательном порядке программных мероприятий и контроля относительно их соответствия социальным целям, с одной стороны, характеризовали итальянскую экономику как смешанную, а с другой — свидетельствовали о зрелости и дисциплинированности итальянского капитализма», — считает Агостино Кариола¹⁵⁹.

Цель вводимых ограничений основных экономических прав должна быть действительно публичной и важной, а способы ее достижения должны иметь минимально ограничительный характер, — таково основное содержание рассматриваемого принципа.

Принцип пропорциональности адресован не только законодателю, но и судам, которые, применяя закон, вводящий ограничения экономической свободы, выступают в роли оценщиков ограничительных действий законодателя.

Принцип пропорциональности, безусловно, предоставляет судам большую степень усмотрения, поскольку позволяет судебной власти как самостоятельной (ст. 10 Конституции РФ) определять, является ли избранная государством ограничительная мера адекватной для достижения цели.

Суть ограничительных мер — это определенная экономическая политика государства, осуществляющего государственное регулирование рыночной экономики.

Государственное регулирование предпринимательства представляет собой систему экономического, социального, организационного, правового и политического обеспечения государством благоприятной среды для формирования и устойчивого развития современного предпринимательства¹⁶⁰.

Оценивая предусмотренную законом ограничительную меру, суд должен учитывать действие принципа разделения властей и определять меру своего участия в формировании экономической политики.

Активное государственное регулирование предпринимательства в ХХ в. создало разнообразную судебную практику оценки конституционности законодательных актов, в которых воплощаются те или иные элементы экономической политики государства. Рассмотрение дел, связанных с оценкой конституционности законов, ограничивающих экономическую свободу, представляет собой немалую трудность, поскольку связано с оценкой целесообразности и даже разумности проводимой экономической политики. Осознание особой сложности таких дел позволило высшим судам выработать ряд интересных концепций и прежде всего концепцию самоограничения судов и даже их «нейтралитета» при оценке разумности экономической политики¹⁶¹.

Поскольку суды, руководствуясь концепцией самоограничения, предоставляют достаточно широкую дискрецию законодательным органам (и правительству), можно утверждать, что принцип соразмерности (пропорциональности) адресован и судам.

Как отмечается в Послании Президента РФ Федеральному Собранию на 2001 г., эффективность государства должна определяться не столько объемом контролируемой им собственности, сколько действенностью политических, правовых и административных механизмов соблюдения общественных интересов в стране.

В целях создания экономического публичного порядка государство вправе вводить ограничения основных экономических прав. Возможность несовпадения частных интересов предпринимателей, собственников с публичными — это реальность, которая продиктовала необходимость включения в Конституцию положений, определяющих конституционно-правовые рамки и возможности по ограничению экономических прав. Однако вмешательство государства в сферу экономики не должно быть чрезмерным.

Как положительную и полезную можно с этой точки зрения оценить инициативу Правительства России, подготовившего и внесшего в Государственную Думу пакет законопроектов по дебюрократизации и минимизации административного вмешательства государства в дела бизнеса. Последовательно должен сокращаться перечень лицензируемых видов деятельности, требований обязательной сертификации продукции, случаев необходимости разного рода согласований, разрешений, аккредитаций и т.д.

Основные экономические права, даже если они не содержат оговорки о возможности ограничений, могут быть ограничены путем принятия федерального закона (ст. 55, ч. 3 Конституции РФ). Но поскольку основные права не содержат указаний о возможных пределах ограничений, а лишь отсылают к закону, возникает вопрос относительно интенсивности такого рода вторжений в сферу экономических прав и свобод. Ведь формально законодатель может ограничить то или иное основное право в любом объеме и в результате выхолостить его содержание.

Предупреждая такую угрозу, Конституционный Суд РФ в ряде своих решений старался выстроить конституционно-правовую защиту, используя принцип пропорциональности и обеспечения баланса публичных и частных интересов.

В этих целях суд использует понятие основного содержания субъективного конституционного права, которое означает, что законодательное ограничение сферы экономической свободы не должно быть чрезмерным, тем самым вырабатывая от решения к решению систему критериев о пределах вторжения.

Важно отметить, что в своей практике Конституционный Суд России сближается с теми представлениями о пределах возможных ограничений основных прав и свобод, которые сложились в европейском конституционном праве, во многом благодаря деятельности Европейского Суда по правам человека в Страсбурге.

Российское законодательство является и правовым, и социальным. Усиление социальной роли государства — адекватная реакция на усложнение общественных связей. Поэтому порой государство оказывается вынужденным вторгаться в сферы общественных отношений, которые ранее казались носящими исключительно частноправовой характер. Такого рода примером может служить институт банкротства.

Если раньше целью данного института была исключительно ликвидация дел должника для максимально быстрого удовлетворения интересов кредиторов (т.е. законы имели прокредиторскую направленность), то в настоящее время почти во всех государствах рыночной экономики учитывается, что банкротство предприятий-должников, и в особенности градообразующих, а также наиболее крупных банков, влечет негативные экономические и социальные последствия не только для работников и собственников таких предприятий и банков, но и для экономики регионов или даже страны.

Постепенно стали появляться специальные правовые процедуры, направленные на оказание содействия неплатежеспособным должникам (санкция, реструктуризация и т.д.).

Эти процедуры приобрели особую актуальность после кризиса 1998 г.

Федеральным Собранием были приняты законы о банкротстве и реструктуризации кредитных организаций, которые в отдельных своих частях стали предметом рассмотрения в Конституционном Суде.

Законы о банкротстве и реструктуризации банков предусматривают институт моратория, т.е. приостановление удовлетворения требования кредиторов. В частности, в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 8 июля 1999 г. No 144-ФЗ «O реструктуризации кредитных организаций»¹⁶² вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по обязательствам кредитной организации в соответствии со ст. 26 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. No 40-ФЗ «O несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (с послед. изм. и доп.)¹⁶³.

Институт моратория представляет собой серьезное вмешательство со стороны государства в частноправовую по своей природе сферу отношений между коммерческими банками и их вкладчиками. Мораторий ограничивает имущественные права значительного числа вкладчиков, охраняемые Конституцией.

В силу конституционных принципов верховенства закона и связанности законом органы исполнительной власти должны обладать ограниченными полномочиями по вопросам отсрочки исполнения обязательств. Не случайно в ст. 202 ГК РФ установлено, что мораторий может быть объявлен только Правительством РФ и лишь на основании закона.

Закон о реструктуризации кредитных организаций наделил правом пролонгировать мораторий некоммерческую организацию Агентство по реструктуризации кредитных организаций (АРКО).

Анализируя конституционность норм Закона о реструктуризации кредитных организаций, Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что, поскольку мораторий на удовлетворение требований кредиторов-вкладчиков является своего рода экономической льготой, предоставляемой должнику-банку, причем не за счет государства, а за счет вкладчиков, применение таких ограничительных по своим последствиям мер должно быть сбалансированным. Именно поэтому, признав сам по себе институт моратория не противоречащим Конституции, КС РФ в постановлении от 12 марта 2001 г. No 4-П¹⁶⁴ обратил внимание федерального законодателя на необходимость дальнейшего совершенствования законодательства о несостоятельности (банкротстве) в части компенсации ущерба, причиняемого кредиторам введением моратория на удовлетворение их требований.

Эта тема получила развитие в постановлении КС РФ от 3 июля 2001 г. No 10-П¹⁶⁵. Поскольку мораторий означает публичноправовое вмешательство в частноправовые отношения, правовое регулирование затрагиваемых им отношений должно основываться на общеправовом принципе соразмерности и пропорциональности вводимых ограничений, с тем чтобы исключалось произвольное ухудшение условий договора для гражданина-вкладчика, являющегося, как правило, экономически слабой стороной в договоре банковского вклада.

Применение принципа соразмерности Конституционным Судом РФ можно проиллюстрировать на примере дела о проверке конституционности ч. 1 и 2 ст. 560 ГК РСФСР в связи с жалобой гр. А.Б. Наумова¹⁶⁶.

Фабула дела

Истцы А.Б. Наумов и Л.Б. Кудашева обратились в Раменский городской народный суд Московской области с иском к Н.Б. Дрожжиной и В.Б. Щетинину о признании права собственности на часть дома в деревне Никулино Паменского района. Суд отказал в удовлетворении их исковых требований исходя из того, что этот дом является частью имущества колхозною двора и, следовательно, на него распространяется правило ч. 1 ст. 560 ГК РСФСР, согласно которой в случае смерти члена колхозного двора наследование в имуществе двора не возникает.

А.Б. Наумов обратился в КС РФ с жалобой о проверке конституционности этой нормы, поскольку полагает, что ею нарушается его конституционное право наследования, гарантируемое ст. 35 (ч. 4) Конституции РФ.

Часть 1 ст. 560 ГК РСФСР, обжалуемая заявителем, неразрывно связана с ч. 2 этой статьи, согласно которой, если после смерти члена колхозного двора других членов двора не остается, к имуществу двора применяются общие правила наследования.

Нормы ч. 1 и 2 ст. 560 ГК РСФСР, не отменяя права наследования, допускали открытие наследства лишь при прекращении колхозного двора, в том числе после смерти последнего его члена. Специальный порядок открытия наследства в колхозном дворе, отличный от общих норм наследственного права, ставил субъективное право наследования в зависимость от не имеющих отношения к индивиду условий (от прекращения существования колхозного двора в различных формах), характер которых делал субъективное право практически нереализуемым.

При этом право члена колхозного двора составить завещание на долю в имуществе двора формально сохранялось. Однако при наличии других членов двора наследство в колхозном дворе после смерти завещателя не открывалось, а завещание на долю имущества колхозного двора объявлялось недействительным. Таким образом, условия, определенные законодателем, лишали наследодателей и наследников возможности осуществлять свободное волеизъявление по завещанию и принятию наследства либо отказу от него. Установление такого рода условий искажало основное содержание права наследования. Как отметил Конституционный Суд РФ, указанные ограничения, направленные на то, чтобы не допустить открытия наследства в имуществе колхозного двора, не соотносимы ни с одной из целей, перечисленных в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, которые могли бы оправдать ограничения прав граждан федеральным законом. По мнению Суда, законодатель вправе учитывать специфику отношений, возникающих в области сельскохозяйственного производства, и в целях защиты законных интересов его участников вводить на основании федерального закона соразмерные ограничения конституционного права наследования. Подобный характер имеет правило ст. 258 ГК РФ 1994 г., в соответствии с которым земельный участок и средства производства, принадлежащие крестьянскому (фермерскому) хозяйству, при выходе какого-либо его члена из хозяйства разделу не подлежат. Вышедший из хозяйства имеет право на получение денежной компенсации, соразмерной его доле в общей собственности на это имущество.

Аналогичный способ защиты интересов может использоваться по отношению к подсобным хозяйствам, занявшим место существовавших ранее колхозных дворов. Правила ст. 560 ГК РСФСР ограничивали конституционные права наследодателей и наследников не соответствующим Конституции РФ образом, не соразмерно указанным в ней целям и в силу этого противоречат Конституции РФ.

Постановление КС РФ по делу о проверке конституционности ст. 560 ГК РСФСР послужило основой для конструирования норм о специфике наследования имущества члена крестьянского (фермерского) хозяйства в разд. VI «Наследственное право» части третьей ГК РФ. В статье 1179 ГК РФ предусматривается, что после смерти любого члена крестьянского (фермерского) хозяйства наследство открывается и наследование осуществляется на общих основаниях с соблюдением при этом правил ст. 253—255 и 257—259 ГК РФ.

Если наследник умершего члена крестьянского (фермерского) хозяйства сам членом этого хозяйства не является, он имеет право на получение компенсации, соразмерной наследуемой им доле в имуществе, находящемся в общей совместной собственности членов хозяйства. При отсутствии соглашения между членами хозяйства и указанным наследником об ином доля наследодателя в этом имуществе считается равной долям других членов хозяйства. В случае принятия такого наследника в члены хозяйства указанная компенсация ему не выплачивается.

Данная норма имеет своей целью сохранение крестьянского (фермерского) хозяйства как единого экономического целого, не допуская неразумного и неэффективного дробления (парцелляции) этого хозяйства.

Остается только сожалеть, что законодатель не предусмотрел возможность выплаты причитающейся наследнику умершего члена крестьянского (фермерского) хозяйства денежной компенсации с рассрочкой до 10—15 лет. Дело в том, что с учетом экономического состояния крестьянских хозяйств выплата единовременной денежной компенсации может закончиться банкротством хозяйства, в то время как рассрочка платежа позволила бы решить проблему выплаты не столь болезненным образом. В новом Законе о крестьянском (фермерском) хозяйстве целесообразно предусмотреть такую возможность.

Принцип соразмерности (пропорциональности) относится к ограничениям прав и свобод.

Самым сложным, как ни странно, оказывается формализация того, что собой представляет данное понятие.

Конституционное понятие «ограничение прав» имеет целый ряд «родственных» и весьма близких правовых понятий, в связи с чем возникает потребность в их разграничении.

Прежде всего требует выяснения вопрос, являются установленные в самой Конституции пределы основных прав и свобод их ограничением или это их конституционно-правовое регулирование.

К. Штерн писал, что установление конституционным правом границ (пределов) основных прав неизбежно. Об этом свидетельствует давно существующее в немецкой доктрине учение об «имманентных пределах» основных прав¹⁶⁷.

Когда в ч. 2 ст. 34 российской Конституции закрепляется правило о недопустимости экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, этим не ограничивается конституционное право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности, поскольку устанавливаются естественные, имманентно присущие данному праву границы.

Учитывая, что регулирование прав (осуществляемое как Конституцией, так и федеральным законом — см. п. «в» ч. 1 ст. 71 Конституции РФ) отличается от ограничения прав, Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы гр. Редекопа на нарушение его конституционного права на занятие предпринимательской деятельностью нормой п. 4 ст. 7 Закона РФ «O защите прав потребителей»¹⁶⁸. Оспариваемая норма предусматривает, что, если на товары (работы, услуги) законом или в установленном им порядке, в частности стандартами, установлены обязательные требования, обеспечивающие их безопасность для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды и предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, соответствие товаров (работ, услуг) указанным требованиям подлежит обязательному подтверждению в порядке, предусмотренном законом и иными правовыми актами. Перечень товаров (работ, услуг), подлежащих обязательному подтверждению их соответствия указанным требованиям, утверждается Правительством РФ.

Статья 7 (п. 4, абз. 1) Закона РФ от 7 февраля 1992 г. No 2300-1 «O защите прав потребителей» (в редакции от 9 января 1996 г. и 17 декабря 1999 г.¹⁶⁹ ) предусматривает условия осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, занимающихся реализацией товаров. Данные условия имеют своей целью обеспечение безопасности товаров (работ, услуг) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды и предотвращение причинения вреда имуществу потребителя. Тем самым оспариваемой нормой Закона обеспечивается защита жизни, здоровья и имущества потребителей, охрана окружающей среды, что соответствует общему конституционному принципу недопустимости нарушения прав и свобод одних лиц осуществлением прав и свобод других (ст. 17 Конституции РФ).

Об ограничении права можно было бы говорить в том случае, если бы основное право, предусмотренное ст. 34 Конституции РФ, гарантировало возможность предпринимателям производить любые продукты, в том числе и отравленные.

Необходимо различать понятия «ограничение прав» и «обременение правами».

В ГК РФ употребляется понятие «обременение правами». В соответствии с п. 1 ст. 700 ГК РФ ссудодатель в договоре безвозмездного пользования вправе произвести отчуждение вещи или передать ее в возмездное пользование третьему лицу. При этом к новому собственнику или пользователю переходят права по ранее заключенному договору безвозмездного пользования, а его права в отношении вещи обременяются правами ссудополучателя.

Такого рода обременения, равно как и обременение залогом, сервитутом, не являются, с нашей точки зрения, ограничением прав. Это примеры их регулирования. Меры гражданско-правовой ответственности, обеспечительные меры (гл. 25 и 23 ГК РФ) не являются случаями ограничения прав, поскольку представляют собой регулирование гражданских прав, осуществляемое самим Гражданским кодексом.

Типичным примером ограничений гражданских прав может служить ограничение прав, гарантированных ГК РФ, вводимое иными федеральными законами.

Статья 837 ГК РФ, устанавливая виды банковских вкладов, одновременно определяет права вкладчиков. В тех же случаях, когда федеральный закон ограничивает «первоначальный объем» их прав путем установления препятствий в пользовании и владении вкладом, имеет место ограничение права (выше приводились примеры таких ограничений, установленные Законом о реструктуризации кредитных организаций).

В части 2 ст. 55 Конституции РФ указано, что федеральный законодатель в своей деятельности по регулированию и защите прав и свобод человека и гражданина не должен издавать законы, «отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина». В связи с этим возникает необходимость выяснить, в каком соотношении находятся понятия «умаление права» и «ограничение права». Полагаем, что, когда законодатель принимает федеральный закон, ограничивающий права и свободы человека и гражданина в той мере, в какой это необходимо в конституционно-значимых целях, перечисленных в ч. 3 ст. 55 Конституции, имеет место допустимое ограничение прав и свобод. Если же федеральный законодатель путем принятия закона ограничивает права и свободы без учета этих целей либо с учетом их, но не в той мере, в какой это необходимо, т.е. непропорционально, чрезмерно, тогда имеет место умаление прав и свобод. Умаление основных прав и свобод встречается не только в законотворческой, но и в правоприменительной деятельности, если правоприменитель интерпретирует какое-либо основное право как несамостоятельное, т.е. входящее в содержание другого основного права.

§4. Юридическая определенность (юридическая безопасность) как основа конституционной экономики

Юридическая определенность иногда называемая юридической безопасностью (англ. — legal security, франц. — securite juridique), — один из наиболее важных общих принципов, признанных Судом Европейского Союза. Это широкая концепция, стержнем которой является предсказуемость. Общая идея юридической определенности признана большинством правовых систем. В праве Европейского Союза она играет более конкретную роль, принимая форму различных подконцепций, оцениваемых как ее применение. Самые важные из них: отсутствие обратной силы вновь принимаемого закона (non retroactivity), приобретенные права (vested rights) и законные ожидания (legitivate espectations)¹⁷⁰.

В постановлении КС РФ от 24 октября 1996 г. No 17-П¹⁷¹ об обратной силе нормативных актов о налогах отмечается, что «Конституция Российской Федерации содержит.. прямые запреты, касающиеся придания закону обратной силы, которые сформулированы в ее статьях 54 и 57. Положение ст. 57 Конституции Российской Федерации, ограничивающее возможность законодателя придавать закону обратную силу, является одновременно и нормой, гарантирующей конституционное право на защиту от придания обратной силы законам, ухудшающим положение налогоплательщиков, в том числе нa основании нормы, устанавливающей порядок введения таких законов в действие».

Проблема обратимости возникает и применительно к решениям Конституционного Суда РФ. В соответствии со ст. 75 Закона о Конституционном Суде РФ Суд в решении может определить порядок вступления своего решения в силу, что означает возможность придания ему обратной силы. В Определении КС РФ от 14 января 1999 г. No 4-О по жалобе гр. Петровой И.В.¹⁷² суд разъяснил нормы Закона о Конституционном Суде РФ, касающиеся обратной силы решений КС РФ.

Как отметил КС, ч. 2 ст. 100 Закона о Конституционном Суде РФ» устанавливает, что признание закона не соответствующим Конституции РФ во всяком случае влечет пересмотр разрешенного на его основе дела гражданина, оспорившего этот закон в Конституционном Суде РФ, компетентным органом в обычном порядке. Такой пересмотр осуществляется безотносительно к истечению пресекательных сроков обращения в эти органы и независимо от наличия оснований для пересмотра дела, предусмотренных иными, помимо Закона о Конституционном Суде РФ», актами. Данное регулирование направлено на поощрение правовой активности граждан, способствующей устранению из дeйствующего законодательства неконституционных норм и, следовательно, защите от нарушений прав и свобод других лиц.

Оценивая конституционность ст. 100 указанного Закона о Конституционном Суде РФ», Суд указал, что сама по себе норма ч. 2 ст. 100 не может рассматриваться как затрагивающая и, тем более, ущемляющая конституционные права граждан, не являвшихся участниками конституционного судопроизводства, но чьи дела также были разрешены на основании актов, признанных неконституционными, поскольку не лишает их возможности использовать другие процедуры судебной защиты. На них распространяется положение ч. 3 ст. 79 указанного Закона, в соответствии с которой решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях, т.е. с использованием закрепленных другим законодательством материально-правовых оснований и процессуальных институтов.

При этом наличие материальных и процессуальных предпосылок, а также возможных препятствий (например, факт истечения срока исковой давности либо факт пропуска срока для возобновления дела по вновь открывшимся обстоятельствам) для пересмотра решений, основанных на неконституционных актах, устанавливается по заявлению гражданина или уполномоченного должностного лица тем судом, к компетенции которого отнесен такой пересмотр, при соблюдении общих правил судопроизводства. Для защиты прав заявителей по этим делам могут использоваться все предусмотренные отраслевым законодательством судебные процедуры. Пересмотр судебных решений в связи с признанием нормы неконституционной возможен, в частности, как в порядке судебного надзора, так и по вновь открывшимся обстоятельствам.

Актуальность анализа содержания рассматриваемых принципов состоит в том, что в процессе развития рыночных отношений пришлось столкнуться с таким объективно неизбежным явлением, как злоупотребление частным правом. В.Ф. Яковлев обозначил два наиболее опасных для развития российского права процесса: подавление институтов частного права, приводящее к неэффективности экономики, и злоупотребление частным правом, влекущее большую социальную напряженность¹⁷³.

Для того чтобы российский законодатель и правоприменитель без особых потерь могли пройти сквозь Сциллу и Харибду этих опасностей, необходимо уяснить содержание конституционного принципа добросовестности и научиться применять принцип недопустимости злоупотребления правами.

§5. Добросовестность — этико-правовое начало конституционной экономики

Принцип добросовестности содержит ряд правил, адресуемых как органам государства, и прежде всего законодательным органам, так и частным лицам.

В постановлении КС РФ от 23 декабря 1999 г. No 18-П о тарифах страховых взносов¹⁷⁴ содержится следующий тезис: «Из закрепленного в Конституции Российской Федерации принципа правового государства (ст. 1, ч. 1) вытекают конкретные требования, рекомендации и запреты в отношении определенных действий органов государства. В сфере тарифообложения указанный конституционный принцип диктует для законодателя запрет устанавливать регулирование таким образом, чтобы провоцировать законопослушных граждан на сокрытие получаемых доходов и занижение облагаемой базы».

По сути дела выведенный из Конституции РФ и сформулированный Конституционным Судом императив означает, что законодатель в процессе создания законодательства о рыночной экономике должен руководствоваться презумпцией добросовестности, субъектов экономической деятельности.

Чтобы не подвергать экономическую свободу чрезмерным, недопустимым с точки зрения Конституции ограничениям, государство в процессе правового регулирования экономических отношений должно действовать в рамках конституционной системы координат, образуемой принципом экономической свободы и экономическим конституционным публичным порядком.

Можно высказать гипотезу, что вытекающее из конституционного права требование, адресованное законодателю в процессе правового регулирования экономических отношений, использовать презумпции добросовестности и невиновности связано с основополагающей конституционной нормой ст. 2 Конституции РФ, в силу которой «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства».

Поскольку важнейшей конституционной обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав человека, в том числе достоинства личности (ст. 21 Конституции РФ), презумпция добросовестности субъекта экономических отношений является проявлением уважения государством достоинства частных лиц в экономической сфере.

Самое важное значение конституционный принцип добросовестности имеет для частного права.

Действующее гражданское законодательство не включает в перечень его основных начал принцип добросовестности, однако содержит правило о пределах реализации и защиты гражданских прав. Согласно ст. 10 ГК РФ субъективные гражданские права должны приобретаться, защищаться и прекращаться с соблюдением принципов добросовестности, разумности и справедливости¹⁷⁵.

В этом отношении развитие российского гражданского законодательства придерживается тенденции, сложившейся в западном мире.

Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, «хотя западный мир привержен принципу свободы договоров, все правопорядки признают недействительным договор, если он противоречит законам, или добрым нравам, или публичному порядку. Нормы, согласно которым договор признается недействительным по вышеназванным причинам, в основном везде одинаковы, независимо от того, являются ли они нормами писаных законов или неписаными нормами прецедентной правовой системы. Повсеместно основной задачей судьи является определение в каждом конкретном случае, действовали ли стороны, вступая в правоотношения, в рамках дозволенного законом. Повсеместно судебная практика стремится свести понятие добрых нравов, или публичного порядка, к наглядным принципам, выделить его в особую группу прецедентов, разработать специальные критерии для определения этого понятия, чтобы максимально избежать неконкретного и иррационального в его содержании, что неизбежно присуще любой общей оговорке»¹⁷⁶.

Статья 169 ГК РФ содержит новый состав недействительной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Речь идет о сделках, совершаемых в противоречии с публичным порядком и нравственностью в стране¹⁷⁷. Как заметил М.И. Брагинский, прямая норма о соответствии гражданско-правовой сделки требованиям морали впервые появилась в ГК¹⁷⁸.

Проблема включения моральных норм в регулирование товарно-денежных отношений отличается исключительной сложностью и противоречивостью. С нашей точки зрения, признание конституционного принципа добросовестности означает необходимость «включения» в правовое регулирование гражданского оборота все большего числа моральных постулатов.

Естественно, что такая постановка вопроса может вызвать опасение, а не означает ли это отрицание как таковых эгоистических интересов частных лиц, неизбежно порождаемых конкуренцией.

Прежде всего обратим внимание на то, что добросовестная конкуренция является несомненной конституционной ценностью. В качестве одного из основ конституционного строя Российской Федерации рассматривается поддержка конкуренции (ст. 8, ч. 1). Если иметь в виду норму ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, в соответствии с которой «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию», то становится очевидным, что добросовестная конкуренция — это безусловное благо, и задача государства состоит в ее поддержке. Следовательно, честная борьба противоборствующих эгоистических интересов, без которой не может функционировать механизм рыночной экономики, должна поддерживаться всеми способами, характерными для конституционного права.

Но поскольку одним из краеугольных камней, на которых зиждется современное конституционное право, является идея разумного сочетания и согласования частных и публичных интересов, то необходим бесстрастный рефери, который должен, исходя из рационального и адекватного понимания общего блага, определять, какие из методов, применяемых в ходе конкурентной борьбы в процессе гражданского оборота, являются приемлемыми, а какие — нет.

Таким рефери может быть суд, и это обстоятельство объективно повышает роль судебной власти в функционировании рыночных механизмов. Именно суды должны взять на себя ответственность за разработку нравственной основы предпринимательской деятельности, памятуя при этом, что цель этой деятельности — максимальное получение выгоды — находится под защитой Конституции. Во многом это становится возможным благодаря расширению сферы применения принципа добросовестности.

Естественно, для этого в обществе должен быть консенсус в отношении расширения свободы судейского усмотрения. Собственно, это первое и основное условие, необходимое для расширения возможностей применения принципа добросовестности.

Анализируя ситуацию, сложившуюся в западных странах, Аарон Барак пришел к итоговому выводу о том, что «современный законодатель имеет тенденцию к расширению судейского усмотрения»¹⁷⁹. По его мнению, «общество не может достичь господства права без некоторой меры усмотрения. Право без усмотрения в конечном счете уступает произволу». И из этого вытекает, что главный вопрос состоит не в том, должно ли существовать судейское усмотрение, а в том, где следует обозначить должные пределы этого усмотрения в демократическом обществе, которое стремится к господству права¹⁸⁰.

Процесс расширения судейского усмотрения начался в континентальной Европе в конце XIX  в. в результате появления так называемой школы свободного права. Как единодушно признают германские ученые, расширение судейского усмотрения составляло характерную черту Германского гражданского уложения. К этому времени в немецкой доктрине, как отметил И.А. Покровский, сложился подход, в соответствии с которым, «несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель — достижение материально справедливого. Закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи»¹⁸¹.

Однако сам И.А. Покровский относился резко отрицательно к воззрениям представителей школы «свободного права».

Он считал, что под влиянием тенденций «свободного права» современное законодательство становится на скользкий путь. И.А. Покровский отмечал, что «там, где проблема представляет наибольшие трудности, где желательная норма нелегко поддается формулированию, где вопрос не вполне ясен, законодатель с легкостью прибегает к излюбленному приему — употребляет какое-нибудь общее выражение, создает один из так называемых «каучуковых» параграфов, предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательно подумать законодатель, должны теперь думать отдельные судьи»¹⁸².

Использование в ст. 31 проекта российского Гражданского уложения понятия «добрые нравы» в качестве критерия оценки сделки вызвало энергичные возражения со стороны И.А Покровского¹⁸³.

Возражения сводились к тому, что введение данного понятия означало бы, по его мнению, возложение на судью обязанности контролировать, опекать гражданский оборот, разграничивать случаи применения закона спроса и предложения, нормальной борьбы интересов, конкуренции, с одной стороны, и случаи недозволенной эксплуатации — с другой. И.А. Покровский считал, что эта задача, перелагаемая законодателем с себя на плечи судьи, неразрешима и для последнего, поскольку критерий недозволенной эксплуатации не отличается определенностью.

Положения ст. 31 проекта Гражданского уложения он считал проблематичными, и при этом они должны быть куплены дорогой ценой — превращением судьи в общего контролера гражданского оборота, следящего за справедливостью, за нормальностью цены и проч. Закон спроса и предложения должен получить себе в лице судьи справедливого регулятора; в случае принятия ст. 31 продавать, покупать и т.п. можно будет не по свободному соглашению сторон, а по справедливым ценам, тариф которых, как писал названный автор, исключительно в сердце судьи.

Безусловно, правовая позиция И.А Покровского сформировалась на базе его субъективной оценки деятельности судей. В одной из статей, посвященных проекту Гражданского уложения, он предельно откровенно писал: «Приняли ли авторы проекта во внимание всю совокупность реальных условий нашей жизни, задались ли они, по крайней мере, вопросом: «a судьи кто?»¹⁸⁴.

Соглашаясь с тем, что высказанный И.А Покровским пессимизм имеет под собой серьезные основания, мы, тем не менее, с учетом перспективы не считаем разумным отказываться от принципа добросовестности только по этой причине.

Весьма убедительно ценность данного принципа показал И.Б. Новицкий еще в начале ХХ в.¹⁸⁵.

Опираясь на работу немецкого цивилиста Штаммлера, И.Б. Новицкий высказал следующие соображения относительно понятия доброй совести.

Этот принцип, дающий известное направление решению судьи, представляет собой правило, указывающее для каждого особого положения правильное решение с учетом наличия неких социальных идеалов, разделяемых большинством членов общества. Поскольку понятие социального идеала предполагает идею взвешивания индивидуальных желаний с точки зрения общественной, согласования частных целей с общественными целями, в каждом случае, разрешая конфликты интересов отдельных лиц, судья (ведь он решает с точки зрения доброй совести) должен задаться вопросом, как разрешился бы этот конфликт, если бы осуществились идеальныe в общественном смысле отношения, если бы каждый руководствовался не только своими желаниями и интересами, но и заботился об общественном благе, — и в соответствии с решением этого вопроса судья должен выносить суждение и по спорному казусу.

Итак, принцип добросовестности — это прежде всего метод, позволяющий судье обеспечить гармонию, баланс частных и общественных интересов.

И.Б. Новицкий обосновывал объективную природу принципа добросовестности. Этот принцип оказывается востребованным в тех случаях, когда судья не может найти ответ на возникший вопрос ни в законе, ни в договоре. Применение принципа доброй совести выражается в «беспристрастном взвешивании противоположных экономических интересов спорящих сторон, каждая из которых может ждать от другой поведения, сообразного с законом и договором, словом, такого поведения, какое данная сторона сама могла и должна бы одобрить»¹⁸⁶.

Принцип доброй совести обладает признакам и объективного мерила и является известной сдержкой эгоизма в юридических отношениях. Добрая совесть, по этимологическому смыслу, таит в себе такие элементы, как: знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известной доброжелательностью; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что из них исходит каждый в своем поведении.

Добросовестность как правовой принцип выполняет роль общего правового регулятора, необходимость в котором связана с тем, что: 1) при совершении правовых действий, направленных на достижение субъективного интереса, необходимо учитывать такую объективную реальность, как интересы контрагента, равно как и публичные интересы; 2) принцип добросовестности можно считать проявлением принципа справедливости, поскольку потребность в применении принципа добросовестности можно рассматривать как естественную реакцию разумного правоприменителя на наличие пробелов в праве либо на правовой формализм.

Как точно подметил Д.В. Дождев, применение принципа добросовестности основано на «априорно постулируемой иерархии нормативных ценностей, когда этике отводится исторически и логически первенствующая роль по отношению к праву»¹⁸⁷. Как это созвучно идее Владимира Соловьева о том, что право — это только минимум нравственности!

В сфере гражданского оборота в силу принципа добросовестности участник гражданского оборота должен учитывать интересы своего контрагента. Такая установка, внешне кажущаяся альтруистической, по своей внутренней сути эгоистична, поскольку субъект права рассчитывает, что если он будет поступать добросовестно, то точно с такой же заботой к его интересам будет относиться и его контрагент.

Необходимость осуществлять свои обязанности в рамках гражданского оборота добросовестно приобретает характер важного юридического регулятора гражданского оборота. Однако этот регулятор отличается от конкретных правовых норм своей абстрактностью, рассчитанностью на такие ситуации, когда конкретные нормы не позволяют обеспечить справедливое распределение предпринимательских рисков.

Объективная природа принципа добросовестности состоит в том, что он не сводится к неким моральным критериям, которые используются судьями для того, чтобы признать сделку недействительной. Его объективная природа коренится в насущных потребностях гражданского оборота, который постоянно стремится к состоянию стабильности, предсказуемости, надежности. С этой точки зрения принцип добросовестности — важное условие для правового общения, поскольку он дает импульсы для обеспечения стабильности гражданского оборота.

Итак, принцип добросовестности — это не только метод обеспечения гармонии частных и публичных интересов, но и объективное мерило, которое должно использоваться в качестве критерия при принятии решений судьей. Добросовестность как объективное мерило — это идеальные, желаемые право отношения, в рамках которых их участники наподобие «добрых хозяев», известных еще римскому праву, придерживаются такого поведения, которое не расходится с социальным идеалом.

Ряд новелл в российском гражданском законодательстве с необходимостью требует доктринальной разработки нормативного содержания принципа добросовестности. В качестве примера можно привести нормы п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. No 208-ФЗ «Об акционерных обществах»¹⁸⁸.

Положение п. 1 ст. 71 Закона об АО, в силу которого член совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) и члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно, текстуально совпадает с п. 8.30 Примерного закона о предпринимательских корпорациях США¹⁸⁹.

Необходимо иметь в виду, что норма, содержащаяся в п. 8.30 указанного Примерного закона и в законах о корпорациях целого ряда штатов, зародилась как доктрина общего права, т.е. появилась в результате серии судебных прецедентов.

Для применения практически аналогичных норм российского законодательства (которые, по всей видимости, были заимствованы российским законодателем) в России должны быть разработаны собственные критерии добросовестности.

В то же время разработки нормативного содержания принципа добросовестности судами должны опираться на сложившиеся в других странах судебные концепции (во всяком случае, учитывать их). Российские суды путем постепенного «наполнения» содержанием принципа добросовестности должны вырабатывать то, что в американской системе права называется судебной доктриной. В частности, необходимо учитывать американскую доктрину «должной степени заботливости директоров корпорации».

Как отмечает О.Н. Сыродоева, обязанность «должной степени заботливости» не может рассматриваться отдельно от «правила делового суждения». Это правило также является доктриной общего права, которая, однако, не кодифицирована в законах о корпорациях. Первая попытка дать универсальное определение этому правилу была предпринята в проекте «Принципов управления корпорациями» Американского института права.

«По сути, правило делового суждения, — считает О.Н. Сыродоева, — делает исключение в применении обязанности должной степени заботливости. В соответствии с этим правилом суды не рассматривают сущность и не оценивают целесообразность решения, принятого директорами. Считается, что суды не подготовлены для квалифицированной оценки коммерческой целесообразности того или иного решения, и такая оценка, сделанная post factum, не может быть объективной. Поэтому суд не вправе вмешиваться, если директора допустили деловые просчеты»¹⁹⁰.

С нашей точки зрения, применение принципа добросовестности необходимо при оценке сделок, заключаемых управляющими АО.

Прежде всего этот принцип означает, что должна применяться презумпция, в соответствии с которой при принятии решения о заключении сделки управляющие действовали добросовестно. Это значит, что управляющие обществом будут освобождаться от ответственности, если при совершении сделки они полагались на мнения экспертов, верили в компетенцию экспертов и у них были основания полагаться на эти мнения.   

Применение принципа добросовестности судами должно основываться па очень осторожном и взвешенном подходе и выражаться в формировании судами ряда самоограничительных правил. Необходимо помнить замечание И.А. Покровского о том, что судья не должен превращаться в «общего контролера гражданского оборота».

Суд должен признавать, что в сфере бизнеса управляющие АО обладают достаточно большой дискрецией. Он не вправе определять, какое решение является коммерчески целесообразным, это прерогатива органов управления АО.

Судья не должен оценивать разумность, целесообразность сделки. Его обязанности должны ограничиваться только проверкой того, была ли сделка совершена в пределах компетенции управляющего, нет ли обмана или противозаконности в заключенной сделке, соблюдены ли требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО). В пределах нормального предпринимательского риска ответственность управляющих наступать не должна.

В статье 83 (п. 1), 84 Закона об АО содержится механизм, направленный на некоторое ограничение свободы договора в отношении так называемых заинтересованных сделок. Согласно п. 1 ст. 84 сделка, в отношении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных ст. 83, может быть признана недействительной.

В КС РФ обратилось с жалобой ОАО «Приаргунское» с просьбой признать не соответствующим Конституции РФ п. 1 ст. 84 Закона об АО.

ОАО «Приаргунское», являясь акционером ОАО «Варьеганнефтегаз», оспорило договор купли-продажи акций, заключенный между ОАО «Варьеганнефтегаз» (ВНГ) — продавцом и ОАО «Сиданко» — покупателем, и предъявило иск о признании сделки недействительной в силу ее ничтожности.   

Арбитражные суды, рассматривавшие спор, различно истолковали положение п. 1 ст. 84 Закона об АО.

Одна из судей считала, что эта сделка является ничтожной. В постановлении же Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ было указано, что такая сделка является оспоримой.

Однако если признать эту сделку оспоримой, предусмотренные в ст. 83 гарантии учета прав акционеров фактически не будут иметь правового механизма их реализации. Дело в том, что предусмотренное в ст. 168 ГК РФ общее правило о ничтожности сделки, не соответствующей требованиям закона, к сделкам, совершенным с нарушением ст. 83 Закона об АО, не будет применяться, поскольку согласно п. 1 ст. 84 такие сделки являются оспоримыми («могут быть признаны недействительными»).

В первоначальной редакции п. 1 ст. 84 Закона об АО не было закреплено право акционера, не участвующего в подобной сделке, на обращение с иском о признании сделки недействительной. По общему же правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 166 ГК РФ, «требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в настоящем Koдeкce». Среди этих лиц акционеры, не участвовавшие в сделке, не значились.

Заявитель указывал в своей жалобе в КС, что подобное регулирование не создает четкого механизма защиты прав акционеров, включая судебную защиту, что противоречит ст. 46 Конституции РФ.

Судебное толкование оспариваемого п. 1 ст. 84 Закона об АО основывалось на разъяснении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащемся в п. 17 Информационного письма от 13 марта 2001 г. No 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»¹⁹¹: организация, не участвующая в сделке, в совершении которой имеется заинтересованность лиц, названных в законе, не вправе оспаривать эту сделку в судебном порядке.

Однако подобная судебная практика не учитывала и того, что сделка, в отношении которой имеется заинтересованность, одновременно может быть и крупной сделкой (гл. Х Закона об АО). А в таких случаях защита прав акционеров, нарушенных в процессе приобретения голосующих акций в количестве 30 или более процентов, должна осуществляться на общих основаниях способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ. В частности, должны использоваться нормы ГК РФ о признании недействительными мнимых и притворных сделок (ст. 170), сделок, совершенных под влиянием заблуждения (ст. 178), под влиянием обмана (ст. 179). Однако некоторые из этих сделок являются ничтожными, а не оспоримыми.

Не случайно Федеральный закон от 7 августа 2001 г.¹⁹² дополнил п. 1 ст. 84 Закона об АО после слов «признана недействителыюй» словами «по иску общества или акционера».

§6. Недопустимость злоупотребления правами

Как бы перекликаясь с И.В. Новицким, Л.В. Щенникова, пытаясь предельно кратко охарактеризовать новый облик гражданского права России, пишет о том, что наиболее подходящим является эпитет «нравственное». Сухие абстрактные нормы, регулирующие рыночные имущественные отношения, связанные с использованием товарно-денежной формы, могут породить старые образы рынка, где обманывают и обкрадывают. Истина же заключается как раз в обратном: имущественные отношения только тогда могут служить человеку, удовлетворять его потребности, когда они строятся на доверии, порождаются действительной волей, исполняются надлежащим образом. Вот почему в качестве главного принципа в цивилизованном гражданском обществе выступает принцип фидуциарности, или доверительности, а руководящим афоризмом могут быть слова Марка Аврелия о том, что люди рождаются, «чтобы помогать друг другу, как рука помогает руке, нога — ноге, верхняя челюсть нижней»¹⁹³.

Определяя пределы осуществления гражданских прав, ст. 10 ГК РФ устанавливает, что «не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах». В.П. Грибанов, внесший в разработку проблемы злоупотребления правами наибольший вклад, рассматривал это явление как «особый тип гражданского право нарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного общего типа поведения»¹⁹⁴. Как правильно отмечает Л.В. Щенникова, трудность правоприменительной деятельности как раз и заключается в распознании этого типа правонарушения, традиционно именуемого в континентальном праве шиканой, а в странах общего права — law of nuisance¹⁹⁵.

Этого типа правонарушения нет в букве, он не описан и не может быть описан в законе, он противоречит духу гражданского права, а значит, от каждого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаруживать выход лица за пределы добросовестности, обозначенные в ст. 10 ГК РФ.

В.А. Белов, анализируя принцип добросовестности, выдвинул гипотезу о том, что данный принцип является общим понятием по отношению к двум другим принципам — разумности и справедливости¹⁹⁶. Анализируя содержание ст. 10 ГК РФ, он пришел к выводу, что она неудачна, поскольку только управомочивает суд, но не обязывает его отказывать в защите прав, осуществляемых недобросовестно. Между тем всякие попытки недобросовестного оперирования правами и обязанностями должны пресекаться, поскольку добросовестность — это принцип гражданского права. Поступая недобросовестно, лицо ставит себя вне гражданского права, а следовательно, не может рассчитывать на гражданско-правовую защиту.

Недопустимость злоупотребления правами, или запрет на шикану, устанавливаются законодателями разных стран разными способами. Так, §226 Германского Гражданского уложения шиканой или злоупотреблением правом считает только такое осуществление права, которое может иметь своей единственной целью причинение вреда другому. В статье 2 Швейцарского Гражданского уложения установлено, что недопустимо всякое осуществление прав, противное началам «доброй совести»¹⁹⁷.

Понятие злоупотребления правом охватывает в швейцарском гражданском законодательстве гораздо более широкий круг действий, поскольку для немецкого гражданского права существенным признаком шиканы является субъективный умысел причинить другому вред, а для швейцарского, напротив, достаточно только объективного несоответствия принципам доброй совести.

Таким образом, если для квалификации действий в качестве шиканы необходимо каждый раз доказывать наличие у коммерческой организации, заключающей договор, умысла на причинение вреда другому лицу, что, как известно, практически невозможно доказать применительно к таким субъектам гражданского права, как юридические лица, то такой законодательный запрет на шикану означает только то, что применять его на практике будет исключительно трудно. Как отмечает Е.А. Суханов, определение шиканы в российском Гражданском кодексе заимствовано из Германского Гражданского уложения, при этом дословно воспроизводится его §226¹⁹⁸.

Однако содержащаяся в п. 1 ст. 10 ГК РФ норма предусматривает, кроме шиканы, злоупотребление правом в иных формах. Это позволяет утверждать, что российский законодатель соединил как немецкий, так и швейцарский подходы к понятию «злоупотребление правом». От швейцарского подхода происходит признание такой формы злоупотребления правом, которая объективно причиняет вред другому лицу. По мнению Е.А. Суханова, субъективная сторона подобных злоупотреблений правом может выражаться в форме косвенного умысла или неосторожности¹⁹⁹.

С нашей точки зрения, забота о нравственной основе взаимоотношений в предпринимательской сфере требует дополнительного шага в сторону более широкого подхода к анализируемой норме. Всякое осуществление права, противоречащее принципу добросовестности, следует рассматривать как одну из форм злоупотребления правом²⁰⁰. Объясняя сущность швейцарского подхода, основанного на объективном несоответствии поведения началам «доброй совести», И.А. Покровский писал, что «под это последнее могут быть подводимы, например, и те случаи, когда я осуществляю свой малый интерес в ущерб вашему большому, или когда я причиняю вам вред не потому, что желаю его, а просто потому, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания»²⁰¹.

Очевидно, что такой подход существенно расширяет степень судейского усмотрения²⁰² в определении наличия злоупотребления правом только исходя из соображений справедливости и других моральных ценностей.

Права Л.В. Щенникова, которая констатирует, что сегодня судья оказывается вынужденным толковать не только нормы, работая с буквой закона, но и исходить при принятии решения из действительных намерений контрагентов. Таким образом, на плечи всех — от участников рынка до правоприменителей — «свалился» моральный закон Kaнта»²⁰³. Видимо, не случайно В.В. Витрянский отмечает, что «неумение или нежелание участников гражданского оборота защищать свои нарушенные права, пассивность кредиторов затрагивают не только интересы конкретных лиц, но и оказывают общее негативное влияние на макроэкономические тенденции, следствием которого являются кризис неплатежей, неплатежеспособность огромного числа субъектов предпринимательства, недобросовестность в коммерческих делах»²⁰⁴.

Как российская Конституция, так и ГК РФ создают образ цивилизованного предпринимателя, живущего в обществе, считающегося с существующими в нем общепризнанными моральными принципами.

Заслуживает внимания вопрос об отраслевой принадлежности принципа недопустимости злоупотребления субъективными правами. Обычно его рассматривают как отраслевой принцип гражданского права, причем в отличие от основных начал гражданского законодательства, предусмотренных в ст. 1 ГК РФ, как один из принципов осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей²⁰⁵.

Е.А. Суханов справедливо отмечает, что принципиальное правило о необходимости осуществления гражданских прав в соответствии с социальным назначением дополняется принципиальным запретом осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах. Нарушение данного «принципиального запрета» в процессе осуществления права является гражданским правонарушением даже при отсутствии специальной нормы, указывающей на неправомерность конкретного действия, имевшего место при осуществлении субъективного права. Поэтому, считает Е.А. Суханов, злоупотребление правом — это самостоятельная, специфическая форма нарушения принципа осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением.

Полагаем, что подобный подход основан на жестком делении единого российского права на отрасли и преувеличении фактического значения такого деления, а потому уже в силу этого неприемлем.

С нашей точки зрения, принцип недопустимости злоупотребления субъективными правами является общим принципом права, выраженным в форме конституционного принципа. В части 3 ст. 17 Конституции РФ закреплено, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Не случайно, блестящий русский цивилист М.М. Агарков еще в 1946 г. предлагал внести в гражданское законодательство Союза ССР и РСФСР статью, запрещающую злоупотребление правом. При этом он исходил из того, что запрет шиканы уже является конституционным принципом, поскольку ст. 130 Конституции СССР 1936 г. устанавливала обязанность каждого гражданина соблюдать Конституцию, законы, уважать правила социалистического общежития.

Необходимо определить соотношение между принципом добросовестности и запретом шиканы.

В статье 10 ГК РФ не случайно говорится о необходимости осуществления права «разумно и добросовестно».

Принцип разумного и добросовестного осуществления субъективных гражданских прав является более общим принципом, по отношению к которому принцип недопустимости осуществления прав во зло другим выступает в качестве частного. Отсюда вытекает необходимость углубленного изучения такого правового принципа, как принцип добросовестности.

Всякие попытки недобросовестного осуществления прав должны пресекаться. Всякое правопользование с целью причинить вред другим лицам, противоречит принципу добросовестности.

Т.С. Яценко обратила внимание на то, что в немецкой литературе подчеркивается: для привлечения к ответственности за совершение шиканы управомоченного субъекта требуется установить, что он не преследовал никакие иные цели, кроме как причинение вреда другому лицу.

Тем не менее в работах некоторых немецких авторов встречается утверждение о том, что запрет шиканы распространяется в том числе и на случаи, когда лицо преследует и иные цели, но при условии, что последние противоречат праву или нравственности²⁰⁶.

Связь принципа добросовестности и запрета на шикану позволит, как нам кажется, устранить некоторые дефекты ст. 10 ГК РФ. Основным недостатком современной формулировки злоупотребления правом является то, что в силу излишней категоричности она препятствует судам использовать ее в судебной практике.

Квалификация действия в качестве шиканы только в случаях осуществления права исключительно с намерением причинить вред другому лицу значительно сужает возможности судебного применения ст. 10 ГК РФ.

Высшие суды России постарались нивелировать излишний категоризм нормы п. 1 ст. 10 ГК РФ, на что обратила внимание в своей работе Т.С. Яценко²⁰⁷. В пункте 5 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. No 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»²⁰⁸ указано: «..отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом., в частности, действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам». При этом в постановлении опущено указание на то, что лицо действует «исключительно с намерением» причинить вред другому лицу.

Однако этого разъяснения оказалось явно недостаточно. Импульс не дошел до судов, поэтому считаем необходимым обеспечить более широкое применение положений ст. 10 ГК РФ с помощью принципа добросовестности.

Шикана — это только одна, самая злонамеренная форма злоупотребления правом. Однако по смыслу конституционного принципа добросовестности (ст. 17, ч. 3 Конституции РФ) возможны и иные формы, не связанные столь жестко с субъективным намерением причинить вред другому лицу.

В этих иных формах недопустимого осуществления права на первый план выходит простое игнорирование законных интересов контрагентов либо публичных интересов. Пренебрежение интересами других лиц объективно причиняет вред, поскольку нарушенными оказываются запреты, императивы, составляющие нормативное содержание принципа добросовестности.

Такой подход к конституционному истолкованию положений ст. 10 ГК РФ направлен на значительное расширение практики ее применения.

Нами полностью поддерживаются выводы Т.С. Яценко, согласно которым анализ современной весьма скудной судебной практики применения ст. 10 ГК РФ свидетельствует о том, что санкция за правонарушения, предусмотренные ею, в виде отказа лицу в защите принадлежащего ему права применяется в форме отказа в удовлетворении требований лица, вытекающих из принадлежащего ему права. Отказ в защите права может сопровождаться также возложением на управомоченное лицо в соответствии со ст. 151, 1099—1101 и 1064 ГК РФ обязанности возместить причиненный шиканой вред, причем как моральный, так и имущественный²⁰⁹.

Статья 10 ГК РФ вполне успешно может применяться для квалификации в качестве ничтожных по ст. 169 сделок, имеющих целью причинение вреда контрагенту, либо действий субъектов гражданского права, пренебрегающих законными интересами других лиц или публичными интересами.

Контрольные вопросы

1. Как в конституционной экономике проявляется принцип справедливости?

2. В чем заключается принцип соразмерности ответственности?

3. Каковы основные черты принципа пропорциональности?

4. В чем заключается значение принципа юридической определенности?

5. Опишите формы проявления принципа добросовестности.

6. Как применяется в судебной практике принцип недопустимости злоупотребления правами?

ГЛАВА  8
РАЗДЕЛЕНИЕ ВЛАСТЕЙ В КОНТЕКСТЕ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

При решении экономических вопросов важно учитывать значимость принципа разделения властей. Дело в том, что ожидать прихода к власти самых добросовестных, порядочных, честных и умных людей — столь же недостижимая цель, сколь и не соответствующая самой сути государственной власти. Рациональная конституционная схема должна быть рассчитана на средний для общества уровень обычных, достаточно мелких страстей и помыслов заурядных людей с поправкой на быструю потерю у них реальной самооценки и возможности самокритики. Разделение властей потому и является важнейшей государственно-правовой доктриной, что она предусматривает конституционный баланс для всегда несбалансированных самолюбий чиновников.

В России, где традиции демократически избранной представительной власти не слишком развиты, чаще всего делают упор на разделение законодательной и исполнительной ветвей власти. Однако краеугольным камнем доктрины разделения властей является наличие сильной независимой и равноправной судебной власти. Без таковой даже разделенные законодательная и исполнительная ветви власти могут довольно быстро зайти в тупик, а то и начать кровавую войну между собой.

Разделение властей как философская, политическая, а главное, правовая доктрина имеет глубокие исторические корни. Обычно авторство приписывают англичанину Джону Локку и французу Шарлю Монтескье. Другие исследователи идут еще глубже, называя древних мудрецов Аристотеля, Эпикура и Полибия. И все же в поисках истины следует прежде всего обратиться к Книге Книг — Библии: именно там впервые заложены основополагающие идеи разделения властей и независимости судов.

§1. Библейская доктрина разделения властей

«Вся Библия проникнута духом протеста против автократии, — писал трагически погибший в 1990 г. священник Александр Мень. — В этом отношении Библия резко противостоит почти всему Древнему Востоку: в Ветхом Завете монархия приемлется как терпимое зло, как несовершенное установление, порожденное грехами и слабостью людей.. Исторические книги Ветхого Завета.. заключали в себе подлинные факты, взятые из летописей»²¹⁰.

Здесь речь идет не о развернутой теории разделения властей, которая была сформулирована в достаточно завершенном (но отнюдь не в окончательном) виде в XVII—XVIII вв. и практически во многом воплощена в конце XVIII в. в США. Такого разделения властей в Библии не найти. Но любая доктрина ведет отсчет своего существования не с окончательной формулировки, а с первого письменно выраженного важнейшего доктринального тезиса.

Уже второе в библейском законодательстве упоминание о судьях связано с решением экономических споров. «О всякой вещи спорной, о воле, об осле, об одежде, о всякой вещи потерянной, о которой кто-нибудь скажет, что она его, дело обоих должно быть доведено до судей. Кого обвинят судьи, тот заплатит ближнему своему вдвое». (Исход, гл. 22, п. 9). А далее наставление самим судьям: «Не суди превратно тяжбы бедного твоего .. Даров не принимай; ибо дары слепыми делают зрячих и превращают дело правых». (Исход, гл. 23, п. 6, 8).

Еще ранее Моисею, исполнявшему в том числе функции главного судьи, был дан совет о критериях отбора судей: «Усмотри из всего народа людей способных, боящихся Бога, людей правдивых, ненавидящих корысть». (Исход, гл. 18, п. 21). Отделение судей от других должностей и отбор их не по принципу старшинства, по возрасту или происхождению положило доктринальное начало для существования самостоятельного суда.

Судьи, деятельность которых освещена в Книге Судей и последующих книгах Ветхого Завета, занимались отправлением правосудия. У некоторых из них это совмещалось с обязанностями священника или пророка, иногда в военные годы — временного руководителя. Здесь судебные функции четко не отделены от других и нет разделения властей в современном его понимании. Зато по тексту Библии явно просматривается, что судебная власть «установлена Богом» ранее власти царской и имеет сама по себе божественное происхождение. До появления первого царя библейские племена в течение более 150 лет находились в ведении поставленных и вдохновленных Богом судей. В Библии мы впервые сталкиваемся с четко выраженным доктринальным обоснованием священности судебной власти, ее самостоятельности и даже первичности по отношению к власти монархической. И речь здесь идет не о богах-судьях, как в Ассирии (бог Шамаш) или в Египте (богиня Маат), а о судьях-людях, реальных исторических личностях, деятельность которых порой с неизбежной примесью легенды описана в Библии.

Далее, на стыке заката Эпохи Судей (примерно 10 в. до н.э.) и появления первых библейских царей, показано прямое противопоставление и открытое столкновение судьи Самуила и царя Саула, что подчеркивает мысль о независимости в то время суда от появившейся монархической власти. И как подтверждение тому приводится страстная проповедь судьи Самуила против неограниченной царской власти как государственного института. Всего этого, вместе взятого, вполне достаточно для того, чтобы говорить о формулировании важнейших положений доктрины разделения властей в тексте Ветхого Завета.

Ведущий конституционалист профессор Колумбийского университета Луис Хенкин в одной из статей писал, что разделение властей, так же как «сдержки и противовесы» — эти базисные принципы американского конституционализма, без особой натяжки соотносятся с библейским разделением власти царя, судьи, пророка и священника, что в итоге «послужило важным ограничителем земной политической власти»²¹¹.

Таким образом, зарождение доктрины разделения властей произошло, когда судебная власть была признана наделенной таким же божественным началом, как и власть царская, она была равной этой власти, а в библейском варианте — еще и первичной по отношению к ней. Не узурпатор Авимелех, объявивший себя царем и продержавшийся на троне три года, стал первым библейским царем, а Саул, помазанный на царствование судьей Самуилом. И сегодня, когда Президент США приносит клятву и входит в должность перед лицом Председателя Верховного суда США, а Президент России перед лицом Председателя Конституционного Суда библейская история как бы оживает, и глава судебной власти вводит в должность нового главу исполнительной власти.

Мало того, библейскими судьями Моисеем примерно в 13 в. до н.э. и затем Самуилом примерно в 10 в. до н.э. сформулированы уникальные для того времени конституционные ограничения для монархов, которые носили, в первую очередь экономический характер. «Чтоб он не умножал себе коней... и чтобы серебра и золота не умножал себе чрезмерно ..Чтобы не надмевалось сердце его пред братьями его, и чтобы не уклонялся он от закона ни направо, ни налево, дабы долгие дни пребывал на царстве своем.» (Второзаконие. Глава 17, п. 16, 17, 20).

Независимость, самостоятельность, порой первичность судебной власти перед лицом власти исполнительной — все это формирует важнейший элемент доктрины разделения властей. Вторую ее главную составляющую — разделение и равноправие царя и народного собрания или совета старейшин (исполнительной и законодательной властей) — можно найти во всемирной истории задолго до времени существования судьи Самуила и царя Саула. Но доктринальная жизнь принципа разделения властей начинается именно с приведенной библейской истории, утвердившей равноправие и божественное начало судейской власти.

Часто используя слова «дух» и «буква» при обсуждении текстов законодательных актов, мы не задумываемся над тем, что по отношению к российской Конституции слово Дух можно использовать без кавычек и с большой буквы. Более того, понимание этой истины имеет серьезное значение для развития духовности в нашей стране, а стало быть — для ее судьбы. Если Россия не сможет развивать и поддерживать свои конституционные ценности, то на фоне существенного отставания по многим другим направлениям страна утратит базу для своего возрождения.

По данным «Альманаха 2004» Британской Энциклопедии, средняя продолжительность жизни российских мужчин, родившихся в 2001 г., составит не более 59 лет, что на 6 лет меньше, чем в Латвии, Киргизии, Румынии и Узбекистане; на 10 лет — чем в Китае, на Филиппинах, в Польше, Северной Корее, Литве, Сербии и Турции; на 13—15 лет, — чем в Чехии, Канаде, США, Норвегии, Испании, Великобритании. Приблизительное соотношение мужчин и женщин в составе населения России, которое через 60 лет сократится со 143 млн человек примерно до 100 млн, будет равно 37 к 63. 

Русский язык в 2060 г. будут активно использовать не 320 млн человек, как сейчас, а не более 200 млн

У нас в 14 раз меньше владельцев мобильных телефонов, в 30 раз — персональных компьютеров и в 10 раз меньше пользователей «Интернета», чем в Китае. Конечно, на это можно возразить, что и население Китая в 9 раз больше, но тогда заметим: средний китайский гражданин ежедневно потребляет более калорийную пищу, нежели средний россиянин; на образование Китай тратит 2,3% валового национального продукта или 25 млрд долларов, в то время как российские 3,5% составляют не более 8 млрд долларов.

Расходы на образование — главный показатель перспектив духовного и интеллектуального развития страны. В абсолютных цифрах Россия тратит на образование в 10 раз меньше, чем Великобритания, в 1,2 раза — чем Иран, в 2,5 раза — чем Польша, в 2 раза — чем Финляндия, в 6 раз — чем Мексика, в 8 раз — чем Бразилия и в 80 раз меньше, чем США.

Только в 7 ведущих вузах Аргентины (население которой в 3,5 раза меньше, чем в России) учится почти столько же студентов, сколько во всех наших вузах. В 13 ведущих университетах Италии (население в 2,2 раза меньше российского) обучается вдвое больше студентов, чем у нас. Разумеется, имеется в виду реальное, т.е. очное, обучение.

Интенсивность образования обеспечивает развитие науки, способствует сохранению и преумножению интеллектуальных и духовных ценностей — все это, вместе взятое, и определяет экономическое развитие, судьбу страны. «Интернет» в США, Японии и большинстве европейских стран доступен каждому работающему и учащемуся, что удесятеряет производственные и образовательные возможности, а кроме того, пользование всемирной сетью обеспечивает право на информацию, которое признается важной конституционной ценностью и в России.

Коммунистический Китай, активно развивая «Интернет» провозгласил государственную программу, в соответствии с которой 100 млн граждан страны должны овладеть английским языком до 2008 г., что позволит ускорить непосредственное восприятие научной и культурной информации, циркулирующей в мировой электронной сети.

Подчеркнутая неамбициозность России в расходах на образование, на «Интернет» и обучение английскому не может быть оправдана никакими обстоятельствами. Например, небольшая и бедная страна Перу, десятилетиями раздираемая вооруженной повстанческой борьбой, тратит на образование в 4 раза больше на душу населения, чем Россия, и имеет в 3 раза больше пользователей «Интернета».

На фоне общей «статистики упадка» российское юридическое сообщество должно вложить больше энергии в борьбу за сохранение, поддержание и развитие конституционных ценностей, заложенных в Конституции 1993 г., среди которых — право на информацию и на соответствующее мировым стандартам образование.

Один из ключевых вопросов создания демократии в России — наполнение конституционно-правовым содержанием принципов и конкретных норм действующей Конституции. При этом мы не должны обманывать себя и по американскому примеру отсылать к мудрости и опыту «отцов-основателей» при определении содержания конституционных принципов и норм.

«Дух» или — если без кавычек — духовность Конституции определяется не только ее принципами и идеями, но и формированием близкого к религиозному априорного и аксиоматического почтения к этому письменному документу со стороны власти и общества.

Дух Конституции формирует конституционную духовность населения и в свою очередь формируется и постоянно подпитывается ею же.

Конституционный патриотизм — основа любого духовного патриотизма. Конституция 1993 г. дает в этом смысле России уникальный шанс на духовное развитие в XXI столетии.

В связи с этим весьма важно формирование Конституции как юридического документа, чтобы она перестала восприниматься постсоветской общественностью как чисто политическая декларация или манифест (а именно так и воспринимались тексты всех советских конституций). Этот психологический барьер между обществом и Конституцией можно преодолеть только упорными и каждодневными усилиями в первую очередь со стороны юристов-конституционалистов, Конституционного Суда и всех судов России.

В нашей стране, 70% населения которой атеисты, только Конституция и ее ценности могут стать базой, основой и центром духовного и интеллектуального (а значит, и экономического) развития государства и общества.

Даже в США, где религиозное население разных конфессий составляет свыше 80%, объединяющей всех и самой высокой ценностью является почтение к Конституции. «Церковь Конституции — доминирующая религия в Америке»²¹².

Со стороны общества и органов государственной власти тоже нужны недюжинные усилия по преодолению трех основных негативных тенденций: конституционного нигилизма — наследия советских времен; конституционного инфантилизма, характерного для экономистов и политиков правого направления; конституционного цинизма, который недавно начал занимать доминирующие политические позиции.

Конституционный принцип разделения властей — один из важнейших, если не самый главный, для России. Необходимость в сильной президентской власти, с одной стороны, отражает российские реалии, но, с другой стороны, вследствие угрозы доминирования конституционного цинизма в российской политике будет, по крайней мере в ближайшие десятилетия, постоянно подталкивать к соблазнам режима личной власти. Как ни странно, но другого противодействия этой всегда опасной тенденции, кроме культивирования конституционного принципа разделения властей и почтения к действующей Конституции, у нас не существует. А между тем большинство людей имеет довольно смутное представление о сути данного принципа.

Когда нужды американской политики в начале 70-х гг. XX столетия потребовали конкретизации практического применения и содержания принципа разделения властей, в Сенате США был создан в рамках Юридического комитета подкомитет по разделению властей, руководство которого было поручено сенатору Эрвину. Один из американских исследователей писал: «Эрвин возглавлял одну из наиболее интригующих и новых сфер деятельности в Конгрессе». Так что даже в США — стране, которая, казалось бы, считается изначально основанной на разделении властей, еще совсем недавно в рамках парламентской деятельности проводились более чем серьезные исследования глубинного смысла и сути конституционного принципа разделения властей.

Подобные исследования были бы весьма полезны и в России, не исключая создание в Госдуме подкомитета по разделению властей²¹³.

Мы не окажемся ни дилетантами, ни профанами, поскольку истоки доктрины разделения властей сформулированы ментально и географически скорее на Востоке, нежели на Западе.

Создание самостоятельного суда как основы разделения властей известно с Ветхого Завета. При этом совет о создании отдельного сословия судей исходя из их способностей, а не возраста и происхождения (как было принято в то время) дал Моисею его тесть — «священник Модиамский» родом с Аравийского полуострова. Он рекомендовал отобрать в судьи «людей способных, боящихся Бога, людей правдивых, ненавидящих корысть» (Исход. 18:21), что и сегодня можно считать лучшей характеристикой квалификационных требований к судьям. Сам Моисей если и не был египтянином по происхождению, то, во всяком случае, воспитан и образован был в Египте при дворе фараона как «Принц Египетский». Тесть Моисея основывал свой совет, скорее всего, на практике аравийских племен своего времени, а Моисей, принимая этот совет, учитывал уже египетский опыт. Внедрен же совет среди иудеев. А ведь это первое внедрение известного в истории принципа отделения права судить от старшинства либо происхождения. Именно тогда (XV—XIII вв. до н.э.) родилась самостоятельная отдельная судебная власть, и у этой идеи была арабско-иудейско-древнеегипетская основа.

В Древнем Израиле главную роль играли судьи, выдвигавшиеся благодаря способностям, а весь период получил название «эпохи Судей», описанной в «Книге Судей» Ветхого Завета. Отделение суда от племенных вождей, советов старейшин и народных собраний стало первым прообразом разделения властей. Монархия же была установлена через несколько столетий с ограничениями, предусмотренными судьей Самуилом.

Восточные истоки доктрины разделения властей ставят нас в равную позицию перед Западом, где она была развита уже усилиями Макиавелли, Локка, Монтескье и американских конституционалистов. Россия может внести весомый вклад в практику и теорию развития доктрины разделения властей, поскольку для нашей страны закрепление разделения властей является жизненно необходимым, тогда как на Западе в более или менее развитых правовых системах эта задача уже решена.

Россия может занять ведущее место в развитии доктрины разделения властей, но для этого нам нужно усвоить ее духовные истоки. Мы говорим о Библии как об историческом документе, не затрагивая ничьих атеистических или религиозных чувств и убеждений.

Понятие Конституции как Основных Заповедей государственной жизни мы тоже получили из Библии. Поэтому экскурс от жесткой реальности России XXI в. к не менее жесткой реальности библейского текста может иметь вполне практическое значение с точки зрения понимания и формирования «духа» нашей Конституции. Посмотрим на книгу «Второзаконие» Ветхого Завета с точки зрения нахождения духовных и правовых источников современного конституционализма. Она состоит в основном из правовых норм и является, по мысли крупнейшего теолога Джея Томпсона, «нормативной или юридической верой»²¹⁴. Кем бы мы ни были — атеистами или верующими любой конфессии, но мы должны признавать за Конституцией статус высшей духовной ценности страны.

Значение имеют не только библейские корни доктрины, но и отсутствие общепринятой, раз и навсегда «утвержденной» формы практического осуществления разделения властей, которое заметно варьируется от страны к стране. Чтобы понять разделение властей, нужно понять его дух ввиду отсутствия буквы в форме общепринятого нормативного толкования. Не случайно труд Шарля Монтескье, который многие неверно считают первоисточником доктрины, называется «О духе законов».

Конечно же, нам сразу напомнят о здравом смысле и о государственной целесообразности. В связи с этим хотелось бы воспроизвести вопрос видного российского конституционалиста Владимира Набокова (отца известного писателя), который он задал еще в 1912 г. «Тщетно чтут законность, попирая ее на деле. В русской жизни это попрание — всем язвам язва. Она заражает весь государственный организм, ежеминутно давая о себе знать, развращая и властвующих, и подвластных.. Наиболее общим результатом такого положения является то неуважение к закону, при готовности устами славословить его, которым проникнута вся администрация снизу доверху. Именно самые последние годы характеризуются каким-то возведением этого неуважения в принципе, им как-то щеголяют, открыто подчеркивая, что законы и законность всегда и бесспорно должны отступать перед требованиями «государственной целесообразности».. Противовесом этому злу могла бы служить деятельность суда, восстановляющего действие закона во всех случаях его нарушения, — суда независимого, нелицеприятного, свободного от политики, не считающегося ни с чем, кроме велений закона, и ставящего своей первой и главной задачей доставление торжества этому закону. Есть ли у нас такой суд?»²¹⁵.

Конечно, открыто никто не поставит статус суда в зависимость от «государственной целесообразности», о которой писал 90 лет назад Владимир Набоков, но, похоже, многие об этом могут подумать.

Лауреат Нобелевской премии, американский экономист Джеймс Бьюкенен пишет: «Конституционная анархия — это современная политика, которую лучше всего описать как действия, предпринимаемые без понимания и учета правил, определяющих конституционный порядок». При этом такая политика оправдывается ссылками на «стратегические задачи, созданные на базе конкурирующих интересов безотносительно к их последующему воздействию на политическую структуру»²¹⁶. Именно Бьюкенен первым ввел понятие «конституционного гражданства», которое он обозначает как соблюдение гражданами их конституционных прав и обязанностей и которое можно рассматривать как составную часть конституционной политики. При этом автор подчеркивает, что важнейшим является напоминание о нравственных ценностях, лежащих в основе конституционных норм, и их постоянная защита.

Законодатели и представители исполнительной власти России должны в ближайшие четыре года подтвердить свое «конституционное гражданство» и предотвратить сохраняющуюся угрозу «конституционной анархии», когда власть живет не в соответствии с буквой и Духом Конституции, а по собственным политическим понятиям.

§2. Флорентийская модель разделения властей

При изучении истории доктрины разделения властей нельзя не отметить ее фрагментарности и замкнутости периодов развития в рамках той или иной исторической эпохи. Развитие доктрины шло как бы рывками, порой без какой-либо связи одного периода с предыдущим либо последующим. Так, библейское письменное закрепление независимости суда и отделения судебной власти от царской оказало некоторое воздействие на формирование моделей разделения властей в христианских городах-государствах Европы и прямое влияние на американскую концепцию разделения властей, но никак не на Афины античной эпохи, хотя там присутствуют все необходимые элементы разделения властей. В свою очередь государственные образцы Древней Греции служили непосредственным примером для создания модели разделения властей в республиканском Древнем Риме, а позднее, бесспорно, примеры античного выстраивания государственности повлияли как на республиканские города-государства времен Возрождения, так и, конечно же, на американцев при создании США.

Историю доктрины разделения властей следует рассматривать в двух аспектах — как историю развития идеи и как историю практического воплощения этой идеи в жизнь. И при этом нужно учитывать самостоятельность отдельных периодов или эпизодов развития доктрины по отношению друг к другу, а также неевклидов параллелизм древнегреческой и библейской линий развития. Иногда доктрина развивалась де-факто в рамках практической государственной деятельности (древние Афины и Рим), иногда чисто умозрительно, теоретически (Локк, Монтескье). Причем конкретная каждодневная деятельность флорентийской Синьории или Сената США не менее важна для истории доктрины, чем исследование теоретика, специально ей посвященное. Прогресс заключается не только в непрерывном линейном движении вперед, но и в остановке, а нередко в боковом движении или возврате назад. Порой вернуться к исходной точке гораздо полезней и прогрессивней, чем упорствовать в продолжении пути по ошибочно выбранному направлению. Так произошло, например, в Соединенных Штатах, когда после оглушительного Уотергейтского дела 1974 г. страна во многом вернулась от зарождающегося «имперского президентства» к традиционным ценностям американской концепции разделения властей.

Флорентийский период развития и практического применения принципа разделения властей отмечен уникальными личностями, оставившими след во всемирной истории. Рафаэль, Леонардо да Винчи, Данте, Микеланджело, Савонарола, Брунеллески, Лоренцо Медичи, Никколо Макиавелли — вот неполный перечень гигантов человечества, которые жили и творили в то время.

В книге «История Флоренции» Макиавелли описал, как складывался и работал государственный механизм Флорентийской республики. В развитии этого механизма отчетливо прослеживается тенденция к юридическому закреплению независимости судебных органов и обеспечению эффективности судебных решений, коллективности руководства, распределению функций между разными государственными органами, для того чтобы избежать чрезмерной концентрации власти в одном из них. Все это вместе взятое обеспечило небольшому городу свободу от тирании в течение нескольких столетий и длительное экономическое процветание.

Макиавелли, отмечая особое положение Флоренции, указывал на ее отличие от других городов-государств. В первой половине XIII столетия флорентийцы «решили, что наступило подходящее время для того, чтобы учредить такой образ правления, который позволил бы им жить свободно». Для этого они разделили город на шесть частей и от каждой избрали по два представителя в Совет старейшин для управления городом. Четыре члена Совета старейшин ежегодно переизбирались. «Дабы уничтожить всякий повод для вражды, возникающей по поводу судебных решений, назначались не из числа граждан города двое судей, из которых один назывался капитан, а другой — подеста; им были подсудны все гражданские и уголовные дела, возникавшие между гражданами»²¹⁷. Вот то самое важнейшее отличие первоистоков флорентийской модели разделения властей и ее «сдержек и противовесов». Не только судебная власть отделялась от остальных, но для ее осуществления приглашались граждане из других городов, в частности из Болоньи, которая в то время была крупнейшим центром юридического образования в Европе. Конечно, в небольшом городе с несколькими десятками тысяч населения, где все друг друга знают, очень трудно избежать постороннего влияния на судебное решение. Стремление хотя бы таким образом отделить судебную власть от остальных, а позднее придание судьям вооруженных отрядов, своего рода судебных исполнителей, обеспечивающих исполнение, — все это стало особенностью флорентийской модели управления.

В дальнейшем число управителей города, переизбираемых каждые два месяца, увеличили до 36, потом уменьшили до 12. Кроме них избирался Совет из 80 человек и еще один Совет из 180 человек. Каждый решал различные вопросы, а вместе они формировали Общий совет. Кроме того, был создан Совет в составе 120 горожан, который назначал должностных лиц и принимал окончательные решения по всем делам, рассматриваемым другими советами. Такая несколько запутанная система «сдержек и противовесов» позволила Макиавелли утверждать: «Благодаря своему новому образу правления Флоренция блистательно поддерживала свою славу, ибо во всех делах государства царила законность»²¹⁸. Ремесленников и представителей других профессий, включая юристов, разделили на цехи, а в Совет правителей, вскоре названный Синьорией, избирали только граждан, занимавшихся торговлей или ремеслом. Для Синьории был построен специальный дворец — Палаццо Веккия, который своей красотой, особенно художественным оформлением главного зала заседаний, превосходит большинство королевских дворцов и парламентов мира.

Бывало, дворяне города не подчинялись решениям суда или должностных лиц, опираясь в своем противоборстве на вооруженных слуг. Поэтому Синьория назначила особого гонфалоньера правосудия, в помощь которому придала тысячу стражников. Однако нередко дворяне находили поддержку у кого-либо из членов Синьории и мешали гонфалоньеру обеспечивать правосудие, в результате «правосудие действовало медленно, а приговоры не приводились в исполнение»²¹⁹. Тогда отряд гонфалоньера был увеличен до четырех тысяч человек, а сам он стал заседать вместе с членами Синьории. Со временем гонфалоньер стал руководителем Синьории и всей исполнительной власти города. Постепенно эффективность правосудия возросла, и о времени конца XIII в. Макиавелли писал: «Никогда город наш не был в лучшем состоянии, чем в те времена». Защита правосудия почиталась делом чести каждого флорентийца. Так, когда некий Корсо был осужден судьей за «намерение установить тиранию», на исполнение приговора двинулись вооруженные отряды, предводительствуемые членами Синьории. Осужденный, забаррикадировавшись в доме, защищался до последнего, пока не был убит.

Постоянная тенденция к поддержанию права и возможности суда по отправлению правосудия вне зависимости от политической борьбы является главной особенностью флорентийской государственности. Не случайно Гегель писал о городах-государствах, где «впервые начал устанавливаться правовой порядок»²²⁰. Важно отметить и то, что в отличие от других итальянских граждан флорентийцы признавали необходимость платить налоги и обязанность платить налоги пропорционально доходам.

Поклонник античной, особенно римской, государственности Макиавелли провел сравнительный анализ Рима и Флоренции. Отдавая почти по каждой позиции предпочтение Древнему Риму, автор делает парадоксальный, может быть даже для него самого, вывод: в итоге Рим смог существовать только под властью императора, а Флоренция смогла надолго сохранить свою свободу²²¹. Республиканский Рим в зените своей государственности продержался не более двух столетий, Древние Афины — около 100 лет, а вот Флоренция при всех перипетиях внешних войн и внутренних распрей выстояла свободным городом-государством почти 250, пока потомки Медичи не стали ее государями. О том, что конкретно дала самой Флоренции (и всей мировой цивилизации) эта государственная свобода, уже было сказано. Гегель, ориентируясь в первую очередь на флорентийский опыт, пишет: «Когда мы рассматриваем это беспокойство и изменчивость во внутренней жизни городов и непрерывную борьбу партий, то удивляемся, что, с другой стороны, наблюдалось цветущее состояние промышленности, сухопутной и морской торговли. Это процветание было вызвано тем же самым принципом жизненности, который поддерживался именно этим внутренним возбуждением»²²². Экономическое процветание Флоренции обеспечивалось ее раздробленной структурой государственных органов, доступностью государственных должностей для профессионалов торговли, банковского дела, любого значительного ремесла, а также вооруженной защитой авторитета суда.

§3. Американская доктрина разделения властей

Довольно сложно установить, какое содержание вложили в разделение властей авторы Конституции США. К ее 200-летнему юбилею в американской печати звучало много восторженных слов об отцах-основателях — мудрых философах, политиках и юристах, которые руководствовались при создании Конституции ясными и точными философскими и юридическими понятиями. К ним относят и принцип «разделения властей». Такой подход традиционен. Еще в конце XIX в. Вудро Вильсон, оценивая возможности и намерения создателей Конституции, писал: «Конвент 1787 г. состоял из очень способных людей англосаксонской расы.. Конвент 1787 г. пожелал создать конгресс, свободный от подчинения кому бы то ни было, и исполнительную власть, которая не смогла бы стать деспотичной… Абсолютное разделение этих двух ветвей правительственной системы есть единственно возможное средство для достижения желанных целей»²²³. Подобные высказывания часто повторяются американскими юристами.

Экономист Б. Селигмен, менее увлеченный правовыми конструкциями, пытаясь исследовать экономические взгляды отцов-основателей, пришел к иному выводу. О делегатах Филадельфийского конвента он писал: «Им было предназначено стать «отцами Конституции», считавшимися в некотором роде полубогами. Но они определенно ими не были. Они были практичными людьми, имевшими опыт в бизнесе, юриспруденции и политике.. «Отцы Конституции» боролись друг с другом из-за богатства и влияния»²²⁴.

Отсутствие достаточного количества теоретических высказываний делегатов Конституционного конвента не только затрудняет выяснение их взглядов на природу будущей республики, но и вызывает обоснованное сомнение в том, что такие взгляды в четком и оформленном виде были присущи большинству из них. «Когда обращаешься к огромной массе комментариев и толкований, которая образовалась вокруг Конституции США, то невольно удивляешься тому, как мало абстрактных вопросов теории государства поднималось во время ее разработки и принятия.. Члены Конвента руководствовались не столько теорией Монтескье, сколько практическими соображениями экономического детерминизма»²²⁵.

Приведенные цитаты показывают, что при попытках дать экономический анализ американские авторы отступали перед фактами, противоречащими традиционным представлениям об отцах-основателях — «идеальных» государственных деятелях.

Помимо этого, американская модель разделения властей отражала колебания правящей элиты между законодательной властью, проявившей в ряде случаев чрезмерный, по ее понятиям, демократизм и продемонстрировавшей свою неспособность в ведении административных дел, с одной стороны, и исполнительной властью, которая ассоциировалась у правящей элиты с деспотизмом европейских монархов и произволом колониальных губернаторов — с другой. Основная задача, стоящая перед Конституционным конвентом, заключалась в создании эффективной управленческой структуры с такой системой «сдержек и противовесов», которая могла бы предотвратить узурпацию власти каким-то одним государственным органом.

По Конституции законодательная власть была вверена двухпалатному Конгрессу, исполнительная — президенту, судебная — Верховному и нижестоящим федеральным судам. Все три ветви власти формировались различным образом: Палата представителей избиралась непосредственно населением, Сенат — легислатурами штатов (до 1913 г.), президент — коллегией выборщиков, Верховный и нижестоящие суды — президентом и Сенатом совместно. Различными были и сроки их полномочий. Представители избирались на два года, сенаторы на шесть лет, президент на четыре года. Судьи пребывали в должности пожизненно. По логике Конституции такой порядок формирования призван был закрепить независимое положение каждой из трех ветвей власти и утвердить за ними в определенных рамках соответствующую функциональную компетенцию.

Наиболее полно Конституция США закрепила статус пажения, что вызвало огромное количество всевозможных комментариев и толкований.

Общепринятым является мнение, что отношения между высшими государственными органами основаны на принципе «разделения властей». Вместе с тем американские государствоведы различают конституционные принципы «разделения властей» и «сдержек и противовесов». Сдержки и противовесы представляют собой систему правовых средств, которые позволяют одной ветви власти влиять на деятельность другой. Реализуются взаимные сдержки путем узаконенного проникновения в сферу деятельности других государственных органов. Это дает возможность соответствующим ветвям власти предупреждать нарушения их прав. Так, президенту ст. 1 Конституции предоставлено право окончательного утверждения законов. Сенат в соответствии со ст. 2 принимает участие в формировании исполнительной власти. Большинство американских юристов считают, что «сдержки и противовесы» удачно дополняют разделение властей, т.к. они обеспечивают защиту разграничения компетенции между президентом и Конгрессом.

Отметим также, что четкого разделения полномочий нет ни в тексте Конституции 1787 г., ни в документах Филадельфийского конвента, ни в государственной практике первых администраций. Более того, предложение ввести в Конституцию специальное положение о разделении властей не было одобрено Конвентом и не прошло в качестве конституционной поправки на первом Конгрессе, хотя и было одобрено палатой представителей. Практичные отцы-основатели не спешили связывать на вечные времена этим достаточно абстрактным принципом государственные органы будущего государства.

8 августа исполняется 30 лет со дня скандальной отставки Президента США Ричарда Никсона, обозначенной в истории одним словом — «Уотергейт». Все началось с задержания взломщиков в предвыборной штаб-квартире Демократической партии, размещавшейся в 1972 г. в номере 723 гостиницы «Уотергейт» в Вашингтоне. Инициаторами взлома с целью установить подслушивающую аппаратуру в стане политических противников были ближайшие помощники Президента США республиканца Ричарда Никсона.

Ранним утром 17 июня 1972 г. в разгар подготовки к президентским выборам Джеймс Маккорд, сотрудник службы безопасности Комитета по переизбранию Р. Никсона (избранного на первый президентский срок в 1968 г.), с четырьмя соучастниками проник в избирательную штаб-квартиру Демократической партии. Они были схвачены в тот момент, когда пытались установить в номере гостиницы подслушивающие устройства. Через 5 дней — 22 июня — Президент Никсон заявил о непричастности его администрации к этому взлому.

В ноябре того же года Никсон был переизбран на новый президентский срок внушительным большинством голосов. В начале 1973 г. взломщики были осуждены, но Маккорд еще до оглашения приговора написал письмо судье Сирике, в котором утверждал, что высокопоставленные лица Республиканской партии знали о подготовке преступления.

Вскоре была установлена причастность к этому делу Джеба Макгрудера — руководителя Комитета по переизбранию президента, а также юриста Белого Дома Джона Дина. Последний в своих показаниях специально созданному комитету Сената США заявил, что лично президент был вовлечен в прикрытие произошедшего взлома. В течение последующих нескольких месяцев были установлены такие факты причастности президентской администрации, как выплата взломщикам денег за молчание, уничтожение и подделка документов ФБР. Джон Дин был уволен, а руководители аппарата Белого Дома Холдеман и Эрлихман так же, как и Генеральный атторней (высшая государственная должность США, средняя между Генеральным прокурором и министром юстиции) Клайдинст, ушли в отставку. Сам Никсон заявил, что ничего не знал о готовящемся взломе, в сокрытии обстоятельств преступления не участвовал и одновременно на основании «исполнительной привилегии» отказался представить для расследования документы и магнитофонные записи, которые по его указанию фиксировали все разговоры в его кабинете.

Под давлением общественности Р. Никсон назначил специальным прокурором профессора юридической школы Гарвардского университета Арчибальда Кокса, который через некоторое время направил в Белый Дом требование (повестку) о предоставлении магнитофонных записей некоторых разговоров президента с его сотрудниками. О существовании записей стало известно из показаний юриста Белого Дома, который объяснил, что Никсон ввел в практику записи всех без исключения разговоров в своем кабинете. Администрация пыталась оспорить повестку А. Кокса в суде, но проиграла дело. Тогда Никсон потребовал от нового Генерального атторнея — Эллиота Ричардсона — уволить специального прокурора Кокса.

В ответ Ричардсон и его заместитель Рукельхаус ушли в отставку. Эти события 20 октября 1973 г. получили название «резни в субботнюю ночь». Ответом был взрыв общественного негодования, который подтолкнул Юридический комитет Сената инициировать рассмотрение вопроса о начале процедуры отстранения президента от должности — импичмента. Тогда Никсон согласился представить судье Сирике требуемые записи. Но вскоре выяснилось, что часть записей не была представлена, а отдельные места на пленке стерты.

До сих пор, по прошествии 30 лет, продолжаются попытки восстановить содержание разговоров на стертых местах. Пленки находятся в Национальном архиве в условиях полной сохранности — может статься, в будущем все же появится возможность восстановить звук. Последние интенсивные усилия по расшифровке были предприняты в 2003 г. Сила американского конституционализма — в его долгой памяти.

«Имперское президентство» — так назвали конституционный режим, который начал складываться в США в середине XX столетия. Со второй половины 60-х гг. развернулась борьба Конгресса за укрепление своих позиций. Началом этого нового этапа во взаимоотношениях законодательной и исполнительной властей можно, на наш взгляд, назвать 1967 гд. Именно тогда был создан в Юридическом комитете Сената подкомитет по разделению властей под руководством С. Эрвина. Значение этого факта нельзя недооценивать, хотя подкомитет длительное время не играл сколь-нибудь заметной роли в политической борьбе.

Создание подкомитета по разделению властей обозначило стремление законодателей противопоставить собственное правовое толкование конституционных принципов взаимоотношений президента и Конгресса довольно произвольным объяснениям вторжений исполнительной власти в сферу их компетенции. Академический характер названия подкомитета подчеркивал фундаментальность его рекомендаций. «Эрвин возглавлял одну из наиболее интригующих и новых сфер деятельности в конгрессе.. Здесь эрудиция является пропуском, слушания — семинарами, консультантами — ученые, а философы права здесь короли». В период деятельности 92-го Конгресса (1971—1973 гг.) в состав подкомитета входило 5 сенаторов, 93-го Конгресса — 6. Ассигнования на работу подкомитета составляли 500 тыс. долл. — сумму, превышавшую ассигнования на любой финансовый комитет Сената.

В течение 1971—1972 гг. подкомитет по разделению властей рассмотрел 7 законопроектов, потратив на это 12 дней слушаний. Шесть законопроектов были направлены на рассмотрение Юридического комитета, который, в свою очередь, представил Сенату только один билль, так и не ставший законом. Законодательная пассивность подкомитета вовсе не означает, что его деятельность была неэффективной. В этот период он обсуждал проблемы «исполнительной привилегии», удержания средств, применения «карманного вето». Его работа в тот период показывает, что проблемы, получившие широкую известность во время расследования «уотергейтского дела», возникли задолго до незаконного проникновения в штаб-квартиру Демократической партии. Конституционный кризис, достигший своей кульминации в 1974 г., разворачивался уже в 1971 г. Подкомитет по разделению властей обеспечивал правовую базу для борьбы Конгресса за ограничение прав президента. Не случайно Эрвин стал признанным руководителем сенатского расследования «уотергейтского дела».

Характерно, как менялось отношение исполнительной власти к теории разделения властей и работе подкомитета. Помощник Р. Никсона по избирательной кампании Филлипс охарактеризовал эту теорию как «ошибку Монтескье», которая затвердела в «правовом бетоне» и приносит «больше вреда, чем пользы». Он подчеркивал, что концепция разделения властей, «живущая в названии подкомитета Эрвина», фактически устарела. В разгар «Уотергейта» отношение к доктрине стало диаметрально противоположным. Она выдвигалась в качестве основания для «исполнительной привилегии». Разделение властей — доктрина, которая снова и снова выдвигается исполнительной властью в защиту исполнительной привилегии.

Так же, как законодателям мало помогали ссылки на разделение властей в 60-е гг., исполнительной власти не помогли аналогичные аргументы при защите права исполнительной привилегии. «Уотергейт» стал драматической проверкой практического применения теории разделения властей в деятельности высших государственных органов США.

Отказ в информации всегда вызывал сильное противодействие в Конгрессе. Отметим, что, будучи членом палаты представителей, Ричард Никсон в 1948 г. резко осудил подобные действия администрации Г. Трумэна. Законодателей интересовала в первую очередь информация о расходовании государственных средств. В 1971 г. выяснилось, что вместо 52 млн, о которых официально было объявлено, США израсходовали в Лаосе 350 млн — в 7 раз больше. Этот факт был выявлен во время слушаний в подкомитете по разделению властей. Правовая проверка доктрины исполнительной привилегии в 1971 г. дала возможность демократам в 1973—1974 гг. уверенно отрицать в Конгрессе такое право Президента США, когда им пытался воспользоваться Президент Р. Никсон. Он старался распространить привилегию не только на документы и другие материалы, но и на своих ближайших помощников, отрицая их обязанность являться в комитеты и подкомитеты Конгресса для дачи показаний. Сенатор С. Эрвин назвал заявление об исполнительной привилегии помощников «исполнительной болтовней», а Р. Никсона охарактеризовал как юриста, недоучившегося в юридической школе.

Отстаивая принцип исполнительной привилегии, Р. Никсон не считался ни с чем. Главный экономический советник президента К. Руш был вызван на слушания объединенного Экономического комитета для обсуждения экономической политики администрации. Сославшись на исполнительную привилегию, он отказался явиться в Капитолий и предложил членам комитета встретиться для неофициальной беседы. Председатель комитета сенатор В. Проксмайер категорически отверг предложение экономического советника президента и потребовал его явки в комитет. Он угрожал обращением в Комитет по ассигнованиям с предложением прекратить выплату жалованья К. Рушу и любому другому служащему администрации, который откажется явиться по вызову комитетов Конгресса. Все эти бесплодные споры, вызываемые упрямством республиканского президента, были составной частью «экономического Уотергейта» и получили резко отрицательную оценку в деловых кругах США, обеспокоенных серьезными экономическими проблемами и ожидающих эффективных правительственных действий.

Конституционные споры 1974 г. об обязательности явки сотрудников исполнительного аппарата по вызову законодателей закончились решительной победой Конгресса. Хотя нельзя не отметить, что появление советника президента на слушаниях в Капитолии еще не означает, что он даст объективную информацию и выскажет свое истинное мнение.

Окружной Суд настаивал на своем. Напряжение росло: все ожидали рассмотрения дела в последней инстанции — Верховном Суде США.

Группа клерков Верховного Суда играла в баскетбол.. Впрочем, остановимся на минуту. Особенностью Верховного Суда США является институт клерков, приходящих сразу после получения дипломов со студенческой скамьи, работающих год-два, а потом продолжающих карьеру юриста на другом поприще. Клерки ищут прецеденты, подбирают цитаты, обсуждают со «своим» судьей все детали дела, готовят проекты решений. Поэтому их роль достаточно значительна. Клерки — молодые люди — как бы балансируют обычно весьма пожилой состав суда и создают атмосферу всегда современного подхода к текущим судебным решениям.

Итак, 24 мая 1974 г., в пятницу, после окончания работы группа клерков Верховного Суда на внутренней площадке играла в баскетбол, когда разнеслась весть, что ходатайство о слушании дела поступило в Верховный Суд. Начался самый драматичный период в истории судебной власти США. Через неделю судьи собрались на заседание для обсуждения вопроса, принимать ли им дело к своему производству. Судья Верховного Суда Уильям Ренквист, недавно назначенный Р. Никсоном, отказался от участия в рассмотрении этого дела без объяснения мотивов. Оставшиеся восемь судей за 30 минут приняли решение и о принятии дела к производству, и о продлении сессии суда после запланированного окончания работы, чтобы успеть рассмотреть это дело. Интересно, что трое из этих восьми судей, как и Ренквист, тоже были назначены Р. Никсоном.

Перед судебной властью стояли сложнейшие вопросы. Во-первых, ни в коем случае нельзя было открыто втягиваться в политику, поскольку тем самым нарушается вековая традиция суда. Во-вторых, нельзя затрагивать в судебном решении любые вопросы, которые должны решаться только в ходе процедуры импичмента. В-третьих, сама проблема «исполнительной привилегии» в части конфиденциальности бесед президента со своими помощниками не могла решаться с плеча. Член Верховного Суда Левис Пауэл заметил, что правительство не может быть «прозрачным, как аквариум с золотыми рыбками». В-четвертых, судьи понимали, что если президент не исполнит нежелательное для него решение Суда, то вся система конституционного надзора США может быть разрушена этим опаснейшим прецедентом.

Восьмого июля 1974 г. у здания Верховного Суда сотни людей уже более суток стояли в очереди в надежде попасть в число 120 счастливчиков (столько вмещает зал судебных заседаний). Бывший президент Американской ассоциации юристов, известный техасский адвокат Леон Яворский в качестве специального прокурора расследовал «уотергейстское дело» и требовал в своем выступлении, чтобы Р. Никсон безоговорочно предоставил требуемые магнитофонные записи. Л. Яворский делал упор на то, что, самостоятельно трактуя конституционное содержание своих «исполнительных привилегий», президент тем самым присваивает себе право Верховного Суда выносить окончательное мнение по спорным конституционным проблемам. Представитель президента Сант-Клейер заявил, что судебная процедура подменяет собой процедуру импичмента и поэтому Р. Никсон не обязан предоставлять кассеты в качестве доказательства по требованию суда. Он был прерван судьей Стюартом, который спросил, свободен ли президент от дачи показаний, если он был свидетелем, например, убийства. Представитель президента в ходе ответов на многочисленные вопросы довольно твердо дал понять, что президент не имеет желания идти на какие-либо компромиссы, дабы избежать неблагоприятного вывода суда. Это не пошло на пользу Р. Никсону. Не случайно в решении суда заявления представителя президента приводятся намного чаще, чем это обычно делается. Президенту как бы давали понять, что жесткость представленной аргументации оказала влияние на позицию судей или, по крайней мере, была учтена при формировании их окончательного суждения.

Судьи собрались утром следующего дня в совещательной комнате для голосования по делу. Все были согласны, что решение должно быть вынесено против позиции Р. Никсона, однако по мотивам решения расхождения были значительные. Судья Бреннан предложил, чтобы вопреки принятой практике, когда решение готовит один судья, в порядке исключения все судьи участвовали бы в написании решения и подписали его. Различные мнения по мотивам решения могли бы ослабить значимость и силу всего решения.

На следующий день, 9 июля судья Бреннан посетил в больнице бывшего Председателя Верховного Суда США Эрла Уоррена, при котором было принято большинство важнейших решений ХХ столетия. Бреннан сообщил Уоррену то, чего не знал пока никто: судьи Верховного Суда вынесли единогласное решение против Р. Никсона. Буквально за три часа до смерти (Уоррен скончался в тот же вечер) наиболее заметный руководитель высшего судебного органа страны за всю ее историю узнал, что, несмотря на все попытки Р. Никсона путем назначений консервативных юристов изменить состав судей, Верховный Суд США остался стражем конституционного порядка в стране. И хотя Уоррен умер от инфаркта, но в буквальном смысле слова — с легким сердцем. Дело его жизни не пропало.

Председатель Верховного Суда У. Бергер решил, что столь важное решение он будет готовить сам, но каждая часть проекта решения будет представляться всем судьям для замечаний по мере готовности. Поскольку Бергер не был признанным лидером суда, а также в связи с тем, что он был назначен Р. Никсоном и мог смягчить какие-то формулировки, оставшиеся семь судей (напомню, что назначенный Р. Никсоном судья Ренквист официально отстранился от участия в деле) решили каждый готовить альтернативные разделы решения. Днем в субботу, опасаясь быть узнанными, несколько судей со своими клерками устроили ланч в сомнительном пустовавшем ресторане (стены которого были «украшены» обнаженной натурой). Слух о трапезе «заговорщиков» дошел до Председателя Суда, который в ответ решил отстоять свое право готовить решение, но вскоре понял, что любые компромиссы в пользу президента в тексте решения уже не пройдут.

Кроме борьбы за четкость, последовательность и аргументированность решения по делу «США против Никсона», кроме борьбы за сохранение влияния и престижа судебной власти в американской системе разделения властей и «сдержек и противовесов» немалую роль в этой внутренней борьбе играло желание каждого члена Суда быть соавтором исторического судебного решения. Понимание исторического значения любого решения Верховного Суда США всегда имеет место в сознании его членов. важнейшим достоинством судьи является осознание своей ответственности перед будущим!

Трудная борьба за компромисс внутри Суда, когда наскоро соединялись «куски» различных проектов разных судей, закончилась принятием и оглашением 24 июля 1974 г. единодушного решения, отрицающего доводы Р. Никсона о его праве не предоставлять полные записи своих бесед в качестве доказательства в уголовном судопроизводстве. Хотя стиль решения и логическая цепь аргументов несколько пострадали от компромисса и позволили одному из судей охарактеризовать стиль решения как «неэлегантный», исторические последствия, как и ожидалось, не заставили себя ждать. Узнав от своего помощника, что «решение натянуто, как кожа барабана, и нет воздуха» для двойного толкования, Р. Никсон в тот же день после дополнительных консультаций принял решение подчиниться и выдать пленки.

Окончательно, как уже говорилось, неограниченное применение исполнительных привилегий было отвергнуто Верховным Судом США 2 июля по делу «США против Никсона».

После решения Верховного Суда Ричард Никсон выдал запись своего разговора от 23 июня 1972 г., которая показала, что через неделю после взлома он использовал ЦРУ, чтобы помешать расследованию ФБР.

Ознакомление с содержанием бесед Р. Никсона потрясло общественность не только доказательствами его виновности, но и обилием, скажем так, «сильных» выражений. Конечно, американцы не обожествляют своих руководителей, но, вероятно, ожидают от них более литературного языка даже в конфиденциальных беседах с ближайшими помощниками. Через 17 дней после оглашения решения Верховного Суда Р. Никсон ушел в отставку. «Имперское президентство» рухнуло под ударами традиционных ценностей разделения властей и сдержек чрезмерных амбиций любой из них.

Показатель силы судебной власти и реальности разделения властей — неизбежность исполнения судебного решения. Права всех трех высших судов России весьма внушительны, но для определения степени реальности разделения властей в нашей стране важнее оценка эффективности исполнения их решений.

Во Флоренции времен Возрождения судьям выделяли сначала тысячу, а затем три тысячи солдат, чтобы они могли без страха выносить и исполнять свои решения даже с применением силы. Верховный Суд США, вынося свое знаменитое решение по делу «США против Никсона», не имело в своем распоряжении и взвода (который все равно не смог бы заставить Верховного главнокомандующего подчиниться судьям). Однако «невесомый» баланс властей сработал хоть и с очень тревожной паузой, но безотказно. Президент выполнил требования Суда, а через несколько дней направил на имя Государственного секретаря США заявление: «Уважаемый Государственный секретарь! Настоящим письмом сообщаю о своей отставке с поста Президента Соединенных Штатов. Ваш Ричард Никсон». Письмо, отправленное 8 августа 1974 г., стало кульминацией применения доктрины разделения властей за все три тысячи лет ее существования. Руководитель самой могущественной страны мира подчинился судебному решению, предоставил суду полные магнитофонные записи бесед в своем кабинете и ушел в отставку перед лицом неминуемого отстранения Конгрессом от должности в порядке импичмента.

В ходе тотальной общественной проверки администрации Никсона под обвинения в налоговом мошенничестве и взятках попал вице-президент Спиро Агню, который ушел в отставку в октябре 1973 г. Сам Никсон был обвинен в неуплате налогов за период первого президентского срока и в использовании государственных средств для ремонта своих частных домов в Калифорнии и Флориде. Налоговое ведомство предъявило к нему претензии на сумму в полмиллиона долларов.

В январе 1974 г. ведущий советский американист Август Мишин предсказал, что еще до сентября Никсон покинет Белый Дом. Власти пропустили это мимо ушей, и Советский Союз подписал с США торговые соглашения, которые позднее, после отставки Никсона, столкнулись с трудностями при их воплощении в жизнь.

В недавно вышедшей уже второй книге американского автора М. Дроснина высказана гипотеза, что в первых пяти книгах Ветхого Завета зашифрованы предсказания событий, которые произошли либо произойдут через тысячи лет, например о Гитлере, изобретении электричества и самолетостроения, покушении на Дж. Кеннеди. Похоже, в Библии достаточно ясно предсказано и «уотергейтское дело». Судья Самуил по поручению Бога помазал на царство Саула. Одного этого факта, подчеркивающего не только равноправие, но скорее первичность суда перед лицом монарха, судебной власти перед исполнительной властью, было бы достаточно для доказательства библейского происхождения доктрины разделения властей. Однако последующие события дают этому еще большее подтверждение. Самуил не ушел «на пенсию» после воцарения Саула. Более того, когда Саул нарушил заповедь и прямое указание Самуила, тот тайно помазал на царство Давида и предрек Саулу, что его потомки не унаследуют престол. Проще говоря, судья Самуил оказал непосредственное влияние на судьбу главы исполнительной власти.

Позволим назвать это «библейским Уотергейтом», сравнив с ситуацией 1974 г., когда Верховный Суд США решил судьбу Президента Р. Никсона, который вынужден был уйти в отставку. Линия на ограничение абсолютной власти монарха через судебную власть с библейских времен стала одной из тех «силовых линий огромного значения», которые, по определению французского историка М.Блока, пронизывают тысячелетия, выстраивая от древнего к современному цепь сходных феноменов человеческой истории.

После отстранения от власти библейским судьей Самуилом династии первого библейского царя Саула в истории человечества не было прецедента такого же масштаба, как «Уотергейт». Еще в 1884 г. (за 90 лет до «Уотергейта») российский автор Я. Богoродский в своей книге заметил прогностический характер этой библейской истории, соотнеся историю Самуила и Саула с возможностью ее повторения в рамках действующей Конституции США. Общеизвестно также, что идеи Ветхого Завета оказали серьезное воздействие на конституционное развитие США в XVIII столетии и на саму Конституцию США.

«Уотергейт» в переводе означает «водные ворота». Интересно, что скандал вокруг администрации Билла Клинтона был связан с названием обанкротившейся фирмы «Уайтуотер» — «белая вода». Наверное, последующие кандидаты в Президенты США будут держаться как можно дальше от «водных» названий.

Суть «уотергейтского дела» и его мораль для наших дней заключается в том, что незаурядный Президент США Ричард Никсон, прекративший вьетнамскую войну и пославший астронавтов на Луну, не стал великим Президентом из-за того, что слишком доверял «силовикам» из своего ближайшего окружения.

Именно государственная практика США в XIX и XX столетиях повлияла на то, что принцип разделения властей доказал свою жизнеспособность и был реализован в текстах многих конституций мира, включая российскую.

§4. Модели разделения властей в современном мире

Принцип разделения властей нашел практическое воплощение в конституциях большей части государств мира вне зависимости от их формы правления — президентской, парламентарной, смешанной или конституционной монархии.

При президентской форме правления, образцом которой служат Соединенные Штаты, функции главы государства и главы правительства сосредоточены в руках Президента. Он избирается непосредственно населением (Венесуэла, Коста-Рика, Мексика) или коллегией выборщиков (США, Аргентина). Президент сам формирует правительство, назначает министров и смещает их с должности. Впрочем, в отдельных государствах назначения Президента должны получить одобрение верхней палаты парламента (например, Сената Конгресса США), однако каким-либо существенным образом повлиять на формирование исполнительной власти законодатели не могут. Это обстоятельство предопределяет довольно часто встречаемую в политической практике США, Венесуэлы, Коста-Рики ситуацию «разделенного правления», когда правительство формируется одной партией, а большинство в парламенте принадлежит другой.

Правительства как высшего коллегиального органа исполнительной власти в известном значении этого слова в президентских республиках нет. Вся полнота исполнительной власти принадлежит Президенту. Он согласно конституциям осуществляет ее единолично, определяя не только основные направления политического курса, но и делегируя министрам реализацию тех или иных функций, традиционно входящих в круг его полномочий. Фактически правительство играет роль совещательного органа при Президенте и, как правило, не имеет четко определенного конституционного статуса.

В президентских республиках взаимоотношения между Президентом и парламентом строятся на основе доктрины разделения властей, которая отрицает или ограничивает участие парламента в формировании исполнительной власти, отвергает институт ответственности правительства перед парламентом, не признает за Президентом права роспуска законодательного собрания и устанавливает требование несовместимости мандатов. Формально ответственность Президента и министров в США и латиноамериканских республиках в какой-то мере обеспечивается в виде импичмента особой процедуры, при которой обвинение предъявляет нижняя палата парламента, а решение выносит верхняя палата, как правило, большинством в 2/3 голосов. Однако в данном случае речь идет исключительно об индивидуальной ответственности лиц за конкретно указанные Конституцией преступления. В целом импичмент крайне редко применяется в политической практике.

Вместе с тем нельзя и преувеличивать степень обособления двух ветвей власти — законодательной и исполнительной. Политическая практика тесно соединила их в едином механизме государственной власти. В большей части стран, как и в США, Президент не только пользуется правом вето, но и, по сути, определяет программу законодательной деятельности посредством специальных посланий либо неформальных контактов с руководством Конгресса.

Американская модель разделения властей послужила образцом для латиноамериканских государств. Однако статус Президента в них значительно усилен. В Перу Президент наделен правом издавать декреты-законы с последующим их утверждением парламентом, а в Мексике может ввести в действие государственный бюджет без согласия законодательной власти.

Однозначно определить влияние на экономику президентской формы правления сложно. В условиях демократического режима парламент сохраняет достаточный вес и влияние, имеет возможность оказывать воздействие на проводимый исполнительной властью политический курс, что, несомненно, способствует стабильности и росту национальной экономики. В государствах, где армия оказывает большое влияние на политическую жизнь либо происходят частые военные перевороты, роль правительства возрастает, а парламент, по сути, остается в его тени. В результате в этих странах складывается неустойчивая социально-экономическая обстановка, нередко наступает экономическая стагнация либо системный кризис, охватывающий все стороны общественной жизни.

При парламентарной форме правления (Австрия, Италия, ФРГ, Швейцария, Индия и др.) правительство формируется парламентом и несет перед ним ответственность. Право на формирование правительства приобретает та партия или коалиция партий, которая имеет большинство мест в нижней палате парламента. (Согласие обеих палат — сравнительно редкое явление, которое характерно главным образом для федеративных республик.) Порядок формирования правительства в парламентарных республиках не отличается большим разнообразием. Вначале назначается глава правительства (в Италии — председатель Совета министров, в ФРГ и Австрии — канцлер, в Индии — премьер-министр), который предлагает парламенту персональный состав правительства. В некоторых странах кандидатуру главы правительства выдвигает Президент республики (Италия, ФРГ), но какого-либо решающего значения это обстоятельство не имеет. Правительство формируется и функционирует во всех парламентарных республиках только при условии доверия (поддержки) парламента.

Согласно конституциям государств с парламентарной формой правления вся полнота власти принадлежит парламенту. Правительство должно строго следовать той политике, которую он сформулировал. Однако фактически в политическом механизме доминирующее положение занимает правительство, которое в своей деятельности опирается на разветвленный аппарат исполнительной власти и использует такой важный механизм, как партийная дисциплина.

Роль правительства в парламентарных республиках можно проиллюстрировать на примере законодательной деятельности. Оно, опираясь на большинство в парламенте, не только определяет программу его деятельности, но и успешно проводит через все стадии законодательного процесса наиболее важные законопроекты. Согласно справочнику «Парламенты мира», изданному Межпарламентским союзом в 1986 г., из 69 государств в 33-х правительства вносили от 90 до 100% законопроектов, еще в 22-х — более 50%. Столь высокая активность высшего органа исполнительной власти страны в законодательной сфере объясняется не только обозначенными факторами, но и такими, как неограниченный доступ к информации, лучшая техническая оснащенность, усложненный характер законодательной регламентации.

Политическое руководство в парламентарных республиках осуществляется, по существу, правительством. И только в тех случаях, когда оно формируется коалицией партий, роль парламента становится более значимой (Италия, Швейцария, Индия).

Не меняет общей картины и такой институт, как политическая ответственность правительства перед парламентом. В большей части парламентарных республик вотум недоверия, обязывающий правительство или министра уйти в отставку, может повлечь досрочный роспуск самого парламента. Такая увязка логически обоснована тем обстоятельством, что парламент несет политическую ответственность за деятельность сформированного им правительства. Помимо указанного фактора, слабость такого рычага, как вотум недоверия, обусловлена еще и усложненным порядком его применения в отдельных странах. Например, в ФРГ Бундестаг должен одновременно ставить на голосование два вопроса — о недоверии канцлеру и выдвижении на этот пост другого лица («конструктивный вотум недоверия»).

Заключая обзор деятельности правительства в парламентарных республиках, необходимо сказать несколько слов о соотношении правительства и главы государства. В большей части парламентарных республик учрежден пост Президента. В Австрии Президент избирается непосредственно населением, в Греции — парламентом, в Италии — парламентом и делегатами областных советов, в ФРГ — Бундестагом и представителями ландтагов (законодательных собраний земель). Конституции не наделяют Президента какими-либо важными полномочиями, которые он мог бы осуществлять самостоятельно. Как правило, его акты контрасигнуются главой правительства и соответствующим министром. И лишь в отдельных случаях Президент имеет право действовать безотносительно к воле правительства.

К существенной особенности данной формы правления относится также то обстоятельство, что во всех без исключения парламентарных республиках Президент не входит в состав правительства и не может, как правило, влиять на проводимый правительством политический курс. Это одно из основных ее отличий от президентской формы правления.

Для большей части государств с парламентарной формой правления характерно достаточно устойчивое социально-экономическое развитие, без каких-либо резких скачков и потрясений. Вместе с тем для этой формы правления присущи недостаточные конституционно-правовые средства, препятствующие осуществлению популистских акций. Нередко правительства в этих странах сталкиваются с проблемами непосильного бюджетного бремени и высокой инфляции.

При президентско-парламентарной (смешанной) форме правления сочетаются, что следует из ее названия, элементы как президентской, так и парламентарной республики. Наиболее типичный пример этой формы — Пятая Республика во Франции. Президент Франции избирается непосредственно населением. Он формирует правительство, которое ответственно не только перед ним, но и перед парламентом, председательствует в Совете министров, в то время как премьер-министр возглавляет Совет кабинета — узкий коллегиальный орган, который только готовит решения Совета министров. Президент наделен широким объемом прав и за свои действия не несет политической ответственности. Его акты, как и в парламентарных республиках, контрасигнуются премьер-министром и министром, которые несут за них политическую ответственность. Впрочем, ряд актов Президент принимает единолично. И в их числе такие политически значимые акты, как назначение премьер-министра, вынесение вопроса на референдум, роспуск Национального собрания, применение чрезвычайных мер и т.д.

Смешанная форма правления существует и в ряде других государств, например в Ирландии и Финляндии, с большим или меньшим перевесом черт, характерных для парламентарной или президентской республики.

Социально-экономическое развитие в государствах с рассматриваемой формой правления в основном развивается в том же русле, что и в президентских республиках. Для этих стран характерно жесткое ограничение популизма, более четкое бюджетно-финансовое планирование. Однако оборотной стороной как смешанной, так и президентской формы правления является более высокая роль бюрократии, нередко сдерживающей экономический рост. 

При конституционной монархии форма правления во многом соответствует той модели, которая лежит в основе государственного механизма парламентарной республики. В монархиях (Великобритания, Бельгия, Дания, Испания, Нидерланды, Швеция, Япония) глава государства фактически отстранен от активного участия в осуществлении государственной политики. Формально он сохраняет право назначения главы правительства и министров, однако занять эти посты могут только те лица, которые располагают поддержкой парламента или его нижней палаты. Правительство несет ответственность за свою деятельность только перед парламентом. В случае выражения ему вотума недоверия оно или уходит в отставку, или распускает парламент. Дискреционными полномочиями монарх — глава государства — не обладает. Его акты должны быть контрасигнованы главой правительства и соответствующим министром.

Глава правительства. Практически для всех форм правления характерно сосредоточение власти в руках главы правительства. Он становится полновластным руководителем государства, осуществляя многие полномочия единолично. Например, в Великобритании премьер-министр определяет число министерских постов, решает вопрос о составе кабинета, назначает на высшие должности в государственной администрации. Еще большую свободу действий имеет канцлер ФРГ. Фактически значительная часть актов исходит непосредственно от него.

Ограничение коллегиальности в деятельности правительств присуще подавляющему большинству зарубежных стран. Этот процесс отражен, в частности, в формировании более узких коллегиальных органов, включающих в свой состав министров, которые пользуются безусловным доверием главы правительства. Не предусмотренные, как правило, конституцией, они подменяют конституционно установленные органы власти. Нередко при главе правительства создаются особые вспомогательные органы, осуществляющие жесткий контроль за деятельностью министерств и ведомств. В США это исполнительное управление при Президенте, в ФРГ — ведомство федерального канцлера, в Великобритании — советники, непосредственно подчиненные премьер-министру.

Указанная особенность нередко оказывает негативное воздействие на социально-экономическое развитие, поскольку высокая степень централизации управления препятствует развитию инициативы, выявлению альтернативных проектов, учету разнообразных экономических интересов.

Компетенция органов государственной власти. Конституции большей части стран, как правило, не определяют предметную компетенцию органов государственной власти. Объясняется это якобы очевидным характером деятельности трех ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной. В действительности этот вопрос далеко не столь ясен и, как показывает политическая практика, имеет совершенно определенные последствия — отсутствие четких конституционных критериев ведет фактически к бесконтрольному росту мощи исполнительной власти.

К важнейшим полномочиям правительства относятся формирование государственного аппарата и руководство его деятельностью; исполнение законов; составление и исполнение бюджета; осуществление внешней политики; участие в законодательной деятельности; принятие нормативных актов, конкретизирующих, а нередко и подменяющих законодательство.

Вопрос о конституционном статусе правительств чрезвычайно важен, поскольку решающее воздействие на экономику практически всех стран оказывает исполнительная власть. Реальная ее сила явно превышает скупые конституционные очертания и требует правового объяснения. Без такого уточнения рамки участия государства в управлении экономикой становятся размытыми. Нередко участники экономических отношений не могут прогнозировать экономическую политику правительства. В таких условиях предпринимательство обречено осуществлять свою деятельность главным образом в русле кратковременного планирования. Зачастую при этом нарушается фундаментальный принцип равноправия форм собственности и участников экономических отношений.

Расширение компетенции исполнительной власти обосновывается в большей части стран правовым толкованием, указывающим на «подразумеваемые полномочия» исполнительной власти. Теория «подразумеваемых полномочий», т.е. полномочий, предоставленных какому-либо государственному органу по конституции, но не указанных в ней явно, была выдвинута еще А. Гамильтоном. Поскольку Конституция США не содержала исчерпывающего перечня полномочий исполнительной власти, эта теория оказалась легко приспосабливаемой для обоснования многих действий американского Президента, на которые тот прямо по Основному закону не был уполномочен. Аналогичные доктрины расширения компетенции исполнительной власти были использованы во многих других странах (Австралия, Канада, Франция, ФРГ, Япония и т.д.). Нередко расширение полномочий обосновывалось обязанностью исполнительной власти заботиться о благе нации.

При столь размытых рамках компетенции исполнительной власти особое значение приобретает четкое конституционное оформление прав и свобод личности, а также ключевых параметров экономической системы. Только в этом случае можно предотвратить экономический произвол исполнительной власти и защитить экономику от государства.

Одна из проблем конституционной экономики — невиданный ранее рост бюрократии, усиление ее не только политической, но и экономической власти. Многие исследователи отмечают, что чиновники образуют мощные группы, конкурирующие с правительством. «Одной из крупнейших проблем, стоящих перед любым президентом сегодня, является работа по контролю за бюрократией, в равной степени необходимая и невыполнимая»²²⁶. Президент (глава правительства) и его ближайшие помощники в государствах с любой формой правления стоят особняком в рамках исполнительной власти. В свою очередь, члены кабинета не всегда являются близкими соратниками Президента или главы правительства, т.к. их подбор производится не столько по признаку квалификации и лояльности, сколько по иным политическим мотивам.

В этих условиях особое значение приобретает команда Президента или главы правительства, фильтрующая предложения министерств и ведомств и дающая им оценку. Это несколько снимает с глав исполнительной власти нагрузку, которая для некоторых из них становилась крайне тяжелой. В свое время Президент В. Гардинг вспоминал: «Я слушал одну сторону, и они оказывались правы, и тогда.. я слушал другую сторону, и они казались точно так же правы.. Боже, что за работа!»²²⁷.

Работа с личными советниками удобна для главы правительства еще и тем, что их карьера находится полностью в его власти. Вообще, он наиболее эффективно контролирует ту часть работников исполнительного аппарата, карьера которых непосредственно связана с его политической судьбой. Что же касается чиновников среднего уровня, а также назначенных главой правительства руководителей многих министерств и ведомств, то возможности контроля за их деятельностью весьма ограниченны.

Раздробленность исполнительной власти, конфликты между отдельными ее звеньями препятствуют проведению экономических программ, ослабляют политический вес правительства, подрывают доверие к нему со стороны населения и представителей делового мира.

Принудить бюрократию к повиновению достаточно сложно. Только административными мерами здесь не обойтись. Смена чиновников редко приводит к желаемым последствиям. Более эффективны в этих условиях иные, главным образом финансовые, методы воздействия. Например, в США Президент стремится использовать право формирования федерального бюджета, для того чтобы безусловно подчинить себе исполнительную власть. Как финансовые полномочия Конгресса предоставляют законодателям возможность контролировать Президента, так те же полномочия Президента позволяют ему контролировать бюрократию. Именно от Президента во многом зависит, будут ли удовлетворены финансовые запросы министерств и ведомств, которые предварительно оцениваются Административно-бюджетным управлением.

Во многом успешное экономическое развитие США стало возможным благодаря особой роли судов в конституционной системе. По Конституции федеральные судьи пребывают в своей должности пожизненно. Какое-либо вмешательство в отправление правосудия не допускается. Судам принадлежит право судебного надзора за действиями исполнительной и законодательной властей по делам, имеющим конституционное значение. Это право, подтвержденное решением Верховного Суда США по делу Мэрбери против Мэдисона (1803 г.), стало, как отмечает Ч. Бирд, «фактически краеугольным камнем всей структуры» и представляет собой «наиболее значительный вклад в науку управления, который внес американский политический гений»²²⁸. Судебной власти принадлежит огромная роль в системе разделения властей. Американские авторы считают эту ветвь власти неполитической — стоящей вне партийных дрязг, решающей поставленные задачи, руководствуясь только принципом справедливости и правом. Судебные органы противопоставлены остальным государственным органам как защитники индивидуальных прав и свобод, предусмотренных Биллем о правах. Они признаны стоящими над конъюнктурными изменениями каждодневной политики.

О роли Верховного Суда США можно судить по следующим фактам. За 200 лет своей деятельности (1791—1990 гг.) он признал неконституционными частично или полностью 125 законов, принятых Конгрессом, 1059 нормативных актов штатов, 117 ордонансов местных органов власти²²⁹. Причем многие из них имели отчетливое экономическое содержание.

Противодействовать решениям Верховного Суда политические ветви власти на практике не могут. Хотя теоретически Конгресс США вправе отказать в выделении средств на исполнение решений Верховного Суда, изменить свой закон, признанный неконституционным, либо, принимая билль, предварительно оговорить, что его толкование изъято из юрисдикции суда. Однако подобные попытки воздействовать на суд вряд ли будут успешными. В качестве доказательства достаточно привести тот факт, что решение Верховного Суда о запрете подоходного налога было преодолено Конгрессом только внесением в Конституцию XVI поправки (1913 г.).

Деятельность Верховного Суда США очень важна для правового обеспечения экономики. Законодательство само по себе не бывает совершенным и идеальным. Таковым его делает только упорная и кропотливая работа суда по применению законов к конкретным жизненным ситуациям. В текстах законов немало неясностей, особенно в вопросах предпринимательской деятельности. Поэтому судьи высшего эшелона, как правило, более квалифицированные, нежели средняя масса законодателей, столкнувшись с подобным случаем, не сетуют на несовершенство закона, не саботируют, не ждут законодательных поправок, а берут на себя нелегкий труд толкования, применения, интерпретации и разъяснения.

Показательна в этом плане работа Верховного Суда над рутинными делами о банкротстве, где профессионализм судей проявляется в осознании ими своей обязанности по доводке, шлифовке законов, вдыханию в мертвую строку нормативного акта жизни и движения. В США ежегодно рассматривается около миллиона дел о банкротстве. Но такое положение дел само по себе никоим образом не разрушает экономическую жизнь. Вполне естественно, что наиболее сложные дела рассматриваются в высшем судебном органе страны. Чаще всего это бывает, когда текст закона не вполне ясен и четок. И тогда высшие судьи, как правило, начинают с толкования значения слов. На этом моменте полезно остановиться отдельно.

Практически в каждом решении судьи Верховного Суда США рассматривают тот или иной правовой термин и со ссылками на толковые словари либо контекст статьи закона порой спорят между собой. Тем самым, во-первых, устраняются погрешности и пробелы в законодательстве и, во-вторых, происходит обогащение понятий и уточнение значений слов, применяемых в нормативных актах. А ведь английский язык и без того традиционно называют языком юристов.

Кстати, высшие американские судьи считают, что язык закона создан для любого читающего, а не только для юриста. Так, в особом мнении четырех судей, сформулированном Д. Сьютером, указано, что текст статьи Кодекса о банкротстве следует воспринимать с точки зрения «любого обычного англоговорящего человека», не внося ненужной юридической сложности в интерпретацию его понятий.

§5. Разделение властей по Конституции Российской Федерации

В правовом гocyдapстве государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. При этом органы законодательной, исполнительной и судебной властей являются самостоятельными (ст. 10 Конституции РФ).

Самостоятельность органов государственной власти дополняется системой «сдержек и противовесов», при которой органы судебной власти контролируют соблюдение Конституции и законов другими ветвями власти.

Конституционный Суд РФ последовательно пресекал любые попытки лишения судебной власти присущих ей контрольных полномочий, обеспечивая защиту конституционного принципа самостоятельности судебной власти.

В тех случаях, когда законодательная власть пыталась лишить суды присущих судебной власти и имманентно необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий, Конституционный Суд признавал нормы, в результате существования или принятия которых складывается такое положение, не соответствующими Конституции РФ.

В деле о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона от 26 ноября 2002 г. No 127-ФЗ «О состоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) Конституционный Суд установил, что хотя названным Законом и предусмотрено представление в арбитражный суд отзыва должника на заявление о признании его банкротом, однако отзыв и возражения по требованиям заявителя направляются в арбитражный суд уже после возбуждения производства по делу о банкротстве, т.е. после введения наблюдения (п. 2 ст. 41 и п. 1 и 2 ст. 45). Кроме того, ни сам Закон о банкротстве, ни арбитражное процессуальное законодательство не предусматривают возможности обжаловать в вышестоящую судебную инстанцию решения о введении наблюдения.

Результат такого регулирования — отсутствие эффективного судебного контроля за данной процедурой банкротства. При наличии формальных требований, определенных в ст. 5 (п. 2) Закона о банкротстве, арбитражный суд лишен возможности проверить обоснованность и реальность требований к должнику, и, таким образом, наблюдение вводится автоматически. Между тем в силу принципа самостоятельности судебной власти (ст. 10 Конституции РФ) законодатель не вправе лишать суд необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий.

Как отметил Конституционный Суд, существующий порядок введения наблюдения не соответствует ст. 19 (ч. 1) и 46 (ч. 2) Конституции РФ, а также ее ст. 123 (ч. 3), согласно которой судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательностии равноправия сторон. Хотя определение арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом и выносится на подготовительной стадии производства по делу, а не в результате рассмотрения дела о банкротстве по существу, т.е. не является итоговым документом, однако оно как решение, ограничивающее дееспособность должника и временно определяющее его гражданские права и обязанности, должно в контексте ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод приниматься в условиях соблюдения конституционного принципа состязательности и равноправия сторон.

Статья 56 Закона о банкротстве, позволяющая вводить на стадии возбуждения производства по делу о банкротстве наблюдение на основании заявления о признании должника банкротом без предоставления ему возможности своевременно заявить свои возражения, была признана не соответствующей ст. 123 (ч. 3) Конституции РФ, а также ст. 46 (ч. 1 и 2) и 55 (ч. 3) Конституции РФ, поскольку не предусматривала право должника обжаловать определение о принятии заявления о признании должника банкротом, которым в отношении его вводится наблюдение.

Несовершенством действующего законодательства о банкротстве объясняется то обстоятельство, что за последние два года Конституционным Судом РФ принято четыре постановления о признании проверяемых норм не соответствующими Конституции. Причиной этого чаще всего являются именно попытки ограничить возможности судебного контроля.

Институт банкротства порождает и такую угрозу, как диффузия судебной и исполнительной власти, на которую обратил внимание М. Клеандров. По его мнению, «коренной порок ныне действующего российского законодательства о банкротстве предприятий можно свести к тому, что он представляет собой серьезную опасность для становления правового государства посредством возложения на судебную власть функций хозяйственного руководства»²³⁰.

Однако, с нашей точки зрения, судебная власть должна играть важную роль в решении ряда вопросов, связанных с проведением процедуры банкротства. Это обусловлено тем, что независимость судебной власти означает ее независимость как от государства, так и от частного капитала. Все остальные участники дела о банкротстве обладают своими собственными интересами. И даже Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству не может считаться объективным независимым органом, поскольку является в ряде случаев конкурсным кредитором и, вдобавок, контролирующим органом.

При рассмотрении дела о проверке конституционности положения абз. 3 п. 2 ст. 77 Закона о банкротстве Конституционный Суд установил, что в отличие от ст. 78 оспариваемое положение абз. 3 п. 2 ст. 77 наделяет внешнего управляющего правом заявить отказ от исполнения договора должника, т.е. по собственному усмотрению, если он сочтет это целесообразным, в одностороннем порядке расторгать любые договоры должника без обращения в суд на том лишь основании, что они заключены на срок более одного года. Следовательно, законодатель относил к обстоятельствам, препятствующим восстановлению платежеспособности должника, сам факт заключения договора на срок более одного года — независимо от того, является ли на самом деле таким препятствием тот или иной конкретный долгосрочный договор.

Этим оспариваемое положение по своей сути и направленности отличается от других положений ст. 77, напрямую связывающих право внешнего управляющего отказаться от договоров должника с конкретными обстоятельствами, реально препятствующими восстановлению его платежеспособности, а именно: если исполнение договора должника повлечет для него убытки по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах; если договор рассчитан на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе; если имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника.

В результате контрагенты по договорам должника, заключенным на срок свыше одного года, лишаются возможности отстаивать свои права, в том числе посредством разбирательства в суде, который и устанавливает, имеют ли место обстоятельства, в действительности препятствующие восстановлению платежеспособности должника и являющиеся основанием для одностороннего отказа внешнего управляющего от договора должника (п. 2 ст. 77), или имеются ли обстоятельства и основания, с которыми данный Закон связывает возможность признания арбитражным судом сделки должника недействительной по заявлению внешнего управляющего (ст. 78).

Наиболее зримо конституционный принцип разделения властей проявляет себя в сфере корпоративного законодательства.

В основе принципов корпоративного управления находятся известные конституционному праву механизмы «сдержек и противовесов». Общее собрание акционеров — это прообраз парламента с его функцией народного представительства и законодательствования. А единоличные (или коллегиальные) исполнительные органы очень напоминают органы исполнительной власти в государстве. Ревизионная комиссия AО — как орган внутреннего контроля за финансово-хозяйственной и правовой деятельностыо общества — является по существу аналогом правоохранительных органов государства.

Компетенция органов управления АО рассматривается как исключительная, причем она формируется по остаточному принципу. Вопросы, относящиеся к исключительной компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров. Наряду с этим к компетенции исполнительного органа общества отнесено решение всех вопросов, которые не включены в исключительную компетенцию общего собрания или совета директоров.

Функции управления в АО отграничены от контрольных. В связи с этим член ревизионной комиссии не может быть одновременно членом совета директоров, а также занимать иные должности в органах управления общества²³¹.

Игнорирование конституционного принципа разделения властей может привести к тому, что созданная законодателем норма окажется неэффективной.

В качестве примера можно привести норму, содержащуюся в ст. 126 (п. 6) ГК РФ. Она допускает возможность заключения договоров поручительства (гарантии), когда в качестве гаранта (поручителя) выступают публичноправовые образования — Российская Федерация, субъекты РФ или муниципальные образования.

Данная норма страдает таким существенным дефектом, как неопределенность правового содержания. Дело в том, что из ее содержания невозможно определить, какой орган публично-правового образования уполномочен выдавать гарантию (поручительство).

Как правило, такой договор подписывает глава исполнительной власти публично-правового образования. Однако распорядителем его бюджетных средств является местный представительный орган. Неучастие в подписании договора представительного органа, который в силу принципа разделения властей включен в систему сдержек и противовесов, оборачивается неисполнением принятых гарантий (поручительства ).

Такое положение нарушает права собственности кредиторов тех юридических лиц, по долгам которых дана гарантия (поручительство) публично-правового образования.

Практически все исследователи российской политической системы отмечают смещенность Конституции 1993 г. в пользу исполнительной власти, исключительно высокую концентрацию властных полномочий в руках Президента. Режим России нередко характеризуют как «суперпрезидентскую» республику. И в качестве таковой она подвергается жестким нападкам как справа, так и слева. Вряд ли можно полностью согласиться с подобными утверждениями. При оценке существующей ситуации и перспектив ее развития имеет смысл обратить внимание по меньшей мере на три важных обстоятельства.

Во-первых, отметим крайний популизм представительной власти в современной России, связанный и с отсутствием опыта функционирования демократических институтов, и с неразвитостью политической структуры (т.е. с исключительной силой групп давления, способных навязать свои интересы как национальные), и с действительно низким уровнем социально-экономического развития страны, бедностью значительной части населения. Депутатский корпус, будучи в принципе гораздо более популистским, чем исполнительная власть, становится нередко в такой ситуации фактором экономической дестабилизации. Экономический популизм депутатского корпуса наиболее наглядно проявился уже в 1992—1993 гг., однако и в последующем, даже при ограниченных полномочиях, депутаты нижней палаты проявляли склонность к принятию нереалистичных экономических документов.

Во-вторых, повышенная роль Президента естественна в обществе, раздираемом социальными противоречиями, когда между основными социально-политическими и экономическими группами не существует консенсуса относительно базовых ценностей и стратегических целей развития страны. Как показывает опыт многих стран, для общества, выходящего из революции, характерно установление жестких авторитарных режимов, преодолевающих социально-политический раскол недемократическими методами. Авторитаризм Конституции предвосхищает и отчасти смягчает возникающие здесь противоречия, направляет их разрешение в конституционное русло.

В-третьих, сам «суперпрезидентский» характер российской Конституции при ближайшем рассмотрении оказывается не столь однозначным. Да, Президент России обладает очень большими полномочиями и в законодательной, и в исполнительной сферах. Однако его полномочия сильны как бы потенциально. В отличие от «классических» президентских республик (прежде всего США) большинство существенных управленческих полномочий Президента России дублировано. В результате выясняется, что российская политическая система вполне устойчиво может функционировать и при слабом, не вмешивающемся в текущую политическую жизнь Президенте, который лишь подписывает принимаемые Федеральным Собранием законы и представляет на утверждение палатам соответствующие кандидатуры. Собственно, практика второй половины 1996 г., середины 1997 г. и конца 1998 г. наглядно это продемонстрировала. Поскольку же большинство президентских функций дублировано, не возникает и вопроса об обеспечении непрерывности их осуществления — во всяком случае, так остро, как он стоит в США. Разумеется, Президент может быть очень сильным, но это не относится к числу абсолютно необходимых условий для политической устойчивости страны.

Другим фактором противодействия популизму является двухпалатная структура Федерального Собрания. Понятно, что при конструировании российского парламента его создатели ориентировались прежде всего на соблюдение баланса интересов федеральной и региональной элиты, а также на оптимизацию соотношения различных групп интересов. Однако само по себе наличие двух палат — это способ выявления и столкновения различных интересов, благодаря чему увеличиваются издержки лоббистов при принятии законодательных актов.

Этому должно способствовать и сочетание двух принципов при избрании нижней палаты — от одномандатных округов и по федеральным спискам. С одной стороны, это укрепляет партийную структуризацию Государственной Думы, а с другой — обеспечивает представительство конкретных территориальных образований.

Контрольные вопросы

1. Изложите основные этапы формирования доктрины разделения властей.

2. В чем состоят особенности американской доктрины разделения властей?

3. Какие модели разделения властей существуют в современном мире?

4. В чем суть разделения властей по Конституции РФ?

ГЛАВА  9
КОНСТИТУЦИОННАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ВОПРОСОВ СОБСТВЕННОСТИ

§1. Модели конституционного регулирования

Основной вопрос конституционной экономики — это собственность. От того, как он решен, зависит многое: не только юридические формы ее существования, но и природа экономической системы в целом. Особенности конституционной регламентации собственности обусловлены многими обстоятельствами: временем принятия конституций, экономической ориентацией государства, идеологическими установками, характером существующих правовых систем.

Первые конституции не различали форм собственности. Она могла принадлежать как государству, так и частным, физическим или юридическим, лицам. Единый правовой статус собственности предполагал равенство прав собственников.

Конституции следующего поколения, как правило, различают две основные формы собственности — государственную (публичную) и частную, но при этом подчеркивают равный их статус (Италия). В некоторых послевоенных конституциях помимо указанных форм выделены муниципальная (ФРГ) и кооперативная (Португалия) собственность.

Большинство конституций зарубежных стран первой волны провозгласили принцип неприкосновенности частной собственности. Однако абсолютизации этого принципа не было. В тех же конституциях содержались нормы об изъятии собственности для общественных нужд при условии справедливой компенсации собственникам. Конституцией США была установлена норма о лишении собственности в рамках надлежащей правовой процедуры.

Одной из отличительных черт конституций второй волны стало признание социальной функции собственности. Другой новеллой были нормы о недопущении концентрации собственности в одних руках (конституции Индии и Шри-Ланки). Впрочем, подобные меры предусмотрены в законодательстве многих других стран, в том числе тех, где конституции были приняты до начала XX в.

В некоторые конституции были включены положения о национализации и государственном контроле за экономикой. Проведение национализации предусмотрено конституциями Италии, Мексики, Индонезии, ряда других государств. От национализации следует отличать установление государственного контроля над отдельными отраслями либо сферами деятельности. В этом случае собственность к государству не переходит, но оно осуществляет планирование, директивное руководство и более жесткий контроль за собственниками либо руководителями предприятий (конституции Италии, Испании и др.). Институт приватизации в конституциях, как правило, не закрепляется. Исключение составляют лишь отдельные основные законы развивающихся и постсоциалистических стран.

Наконец, еще одной отличительной чертой конституций второй волны стало закрепление перечня отраслей экономики, а также объектов собственности, которые принадлежат государству. Следует подчеркнуть, что и в конституциях многих стран западной демократии предусмотрены исключительные права государства на те или иные объекты собственности. В собственности государства остаются территориальные воды, континентальный шельф, ресурсы экономической зоны (см., например, ст. 132 Конституции Испании). Некоторые основные законы расширяют этот перечень, включая в него землю (Ирландия, Мексика), природные ресурсы (Болгария, Йемен), определенные отрасли экономики, например ядерную энергетику, транспорт, почтовые и телекоммуникационные системы.

В зависимости от того, как конституции закрепляют вопросы собственности, различаются формы, методы, степень вовлеченности государства в экономическую жизнь. Нередко можно услышать, что государственное управление экономикой существует только в странах социалистической ориентации. Подобные высказывания имеют мало общего с действительностью. Государство нигде и никогда не стояло в стороне от вопросов экономики. Менялись формы, приемы, интенсивность экономического регулирования, но неизменным оставалось одно: само существование конституции, а нередко и самого государства зависело от того, насколько эффективно осуществлялось экономическое управление.

Наличие различных форм собственности, признание равного их статуса исключают возможность директивного руководства сферой производства и распределения. В этом случае применяются иные формы экономического регулирования: налоговые, бюджетные, денежно-кредитные. Широкое распространение получила такая форма, как планирование, часто называемое программированием. Она используется не только в странах с социал-демократическими традициями (Скандинавские страны, Италия, Франция), но и в тех, которые развивались в русле «классической» капиталистической экономики (США), где распространены краткосрочные (1—2 года) и среднесрочные (5—7 лет) экономические программы. Наконец, следует особо отметить механизмы социального регулирования, которые обеспечивают стабильность как политической, так и экономической системы.

В российской Конституции достаточно последовательно сформулированы подходы к отношениям собственности. Соответствующие положения пронизывают практически весь текст документа. Это не только отдельные статьи, посвященные тем или иным вопросам собственности (ст. 8, 9, 34, 35, 36, 44, 53, 57), но и многие другие конституционные положения, которые обращены к проблемам федерализма и разделения властей. Провозглашаются свобода собственности, включая частную собственность на землю, решимость государства защищать собственность независимо от ее формы и неотделимую от нее конкуренцию.

Трактовка собственности в Конституции РФ носит характер, близкий к абсолютному, т.е. не обусловлена обязанностями собственника по ее использованию в чьих бы то ни было интересах. Такая трактовка консервативна, она уходит корнями в либеральные традиции прошлого и существенно отличается от ограничительных конституционных формул XX в. Подобный подход объясняется следующим. С одной стороны, он в большей мере соответствует постиндустриальному либерализму последнего времени. С другой стороны, он отразил опыт социально-экономического развития России, в которой государственное вмешательство и ограничения прав собственности всегда были частью культурно-исторических традиций.

Вместе с тем Конституция предусматривает возможность ограничения прав собственности. Эти права, как и другие, могут быть ограничены федеральным законом «в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ст. 55). Права собственности могут быть ограничены и при введении чрезвычайного положения (ст. 57).

§2. Конституционные механизмы защиты прав собственности

В Конституции Российской Федерации закреплен ряд гарантий прав собственности. Прежде всего признается право каждого «на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц» (ст. 53). Специально подчеркнуто, что «законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщика, обратной силы не имеют» (ст. 57). Конституция ограничивает произвол государства в вопросе об изъятии собственности. Принудительное изъятие имущества признается возможным только при следующих условиях: во-первых, через суд и, во-вторых, при обеспечении предварительного и равноценного возмещения (ст. 35).

Юридическая безопасность частных собственников и предпринимателей непосредственно обеспечивается с помощью конституционных принципов признания и защиты равным образом разных форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ) и неприкосновенности частной собственности (ст. 35 Конституции РФ).

Социально-экономическая ценность указанных принципов состоит в том, что их реальное действие исключает возможность произвольного изъятия имущества, передела собственности и в силу этого выступает в качестве важнейшего инвестиционного стимула.

Правовое значение конституционных принципов регулирования собственности проявляется в том, что они предопределяют содержание отраслевых правовых принципов, и в частности гражданско-правового принципа неприкосновенности собственности (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Данный принцип имеет фундаментальное значение для функционирования имущественного оборота, участники которого выступают как независимые товаровладельцы²³².

В соответствии с принципом признания и защиты paвным образом разных форм собственности государство должно создавать условия для развития разнообразных форм собственности и обеспечивать их равную защиту. Аналогичные положения содержатся в конституциях большинства стран Центральной и Восточной Европы, а также стран Содружества Независимых Государств. Это обстоятельство позволяет объяснить смысл рассматриваемого конституционного принципа прежде всего в исторической ретроспективе. Данная новелла российского конституционного права должна исключить монопольное положение государственной собственности, обеспечить простор для развития прежде всего частной собственности и тем самым коренным образом изменить экономическую основу общественного строя. Если вспомнить, что прежняя, социалистическая, Конституция начиналась с раздела, закрепляющего основы общественного строя, в котором вслед за главой о политической системе следовала глава об экономической системе, основу которой составляла социалистическая собственность на средства производства в форме государственной и колхозно-кооперативной собственности, то закрепление в основах конституционного строя России рассматриваемого принципа является свидетельством деидеологизации российской Конституции. Конституционный принцип идеологического плюрализма, недопустимость установления какой-либо идеологии в качестве государственной или обязательной (ч. 1 и 2 ст. 13) проявляется в конституционном праве путем деидеологизации самой Конституции.

Конечно же, значение данного принципа не сводится к одному «историческому» аспекту. Из него вытекают важные обязанности государства, возлагаемые на него в силу принятия Конституции. Государство должно разрабатывать экономическую политику, воплощать ее в законодательстве исходя из недопустимости создания неоправданных преимуществ для каких-либо организационно-правовых форм предпринимательской деятельности. В сфере уголовного законодательства рассматриваемый конституционный принцип нашел проявление в единой уголовно-правовой охране всех форм собственности, заменив ранее существовавшую в прежнем уголовном законодательстве повышенную охрану государственной собственности.

Под прямым воздействием конституционного принципа признания и защиты равным образом разных форм собственности находится система правовых норм, определяющих участие Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (гл. 5 ГК РФ), а также административно-правовые по своей природе отношения, связанные с предоставлением государственных субсидий неэффективным предприятиям.

И само государство (и муниципалитеты), и государственные унитарные предприятия являются участниками имущественного оборота. Как правильно отмечает Е.А. Суханов, «имущественный оборот в рыночном хозяйстве требует принципиального равенства прав товаровладельцев как собственников имущества. Иначе говоря, возможности по отчуждению и приобретению (присвоению) вещей должны быть одинаковыми для всех товаровладельцев. В противном случае единого, нормального оборота не получится. Поэтому становится необходимым принцип равенства всех форм собственности, под которым в действительности понимается равенство возможностей, предоставляемых различным субъектам присвоения»²³³.

Рассматриваемый конституционный принцип призван корректировать отношения между органами власти и бизнесом.

Содержание этого принципа налагает на власть, на государство дополнительные ограничения. Власть должна быть равноудалена от различных предпринимательских структур и сообществ, в противном случае возникают недопустимые модели взаимоотношений власти и бизнеса, чреватые конфликтом интересов, недобросовестной конкуренцией, неравной защитой различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности. Нарушением принципа равной защиты являются случаи использования административных рычагов с целью создания льготных условий для ведения предпринимательской деятельности аффилированными с государственной властью бизнес-структурами.

Особое внимание необходимо обратить на корректировку отношений между государством и государственными неэффективными предприятиями. По мнению Е.Г. Ясина, С.В. Алексашенко, Е.Е. Гавриленкова и А.В. Дворковича, в российской экономике сохраняются унаследованные от советской системы структурные деформации в экономике. Около 40% российских предприятий убыточны и отягощены колоссальными долгами²³⁴.

В связи с закреплением принципа равной защиты должны быть разработаны новые правовые модели взаимоотношений государства с неэффективными предприятиями, нередко паразитирующими за счет предприятий реального рыночного сектора. Возможно, для этого необходима разработка и принятие закона о государственном субсидировании; направленного на пресечение случаев скрытого субсидирования. В процессуальном законодательстве следует предусмотреть такие новые юридические гарантии конституционного принципа признания и защиты равным образом разных форм собственности, как «иски конкурентов», предъявляемые в тех случаях, когда какому-то предприятию предоставлена государственная субсидия, а не получившие ее потенциальные реципиенты в судебном порядке требуют проверки обоснованности и законности оказанной помощи.

Государство, формируя экономический порядок посредством принятия законов, должно постоянно иметь в виду рассматриваемый конституционный принцип, учитывая его системную связь с другими конституционными принципами.

В совокупности с конституционным принципом равенства перед законом и судом (ч. 1 ст. 19) разные организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, независимо от формы собственности, на базе которой они действуют, не могут получать предпочтения или, наоборот, подвергаться сегрегации в зависимости от происхождения, национальной или расовой принадлежности их учредителей.

Наличие рассматриваемого принципа в его взаимосвязи с рядом других конституционных принципов исключает такую разновидность экономического порядка, который представляет собой централизованно управляемую экономику.

Кроме того, этот принцип вводит для государства определенные ограничения степени интенсивности «дирижирования» частными предприятиями.

§3. Судебная практика защиты прав собственности

Конституционный принцип равенства был положен в основу постановления КС РФ от 22 ноября 2000 г. No 14-П²³⁵ по делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 5 Федерального закона «O государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания Российской Федерации»²³⁶ (в ред. от 22 октября 1998 г.)²³⁷

Согласно ч. 3 ст. 5 указанного Закона редакциям средств массовой информации, издательствам, информационным агентствам, телерадиовещательным компаниям передаются в хозяйственное ведение помещения, которыми они владеют либо пользуются в процессе своей производственно-хозяйственной деятельности.

В запросах Высшего Арбитражного Суда РФ и администрации Ульяновской области утверждалось, что эта норма, допуская возможность распоряжения имуществом, находящимся в частной, государственной или муниципальной собственности, без согласия собственника, нарушает конституционные положения о признании и равной защите всех форм собственности, о самостоятельности местного самоуправления, в том числе в вопросах владения, пользования и распоряжения муниципальной собственностью, т.е. не соответствует ст. 8 (ч. 2), 12, 35, 55, 130 и 132 Конституции РФ.

В соответствии с Конституцией в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности, признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ч. 1 и 2 ст. 8); каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); право частной собственности охраняется законом, каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (ч. 1, 2 и 3 ст. 35); местное самоуправление самостоятельно в решении вопросов владения, пользования и распоряжения муниципальной собственностью (ч. 1 ст. 130); органы местного самоуправления самостоятельно управляют муниципальной собственностью (ч. 1 ст. 132); местное самоуправление гарантируется правом на судебную защиту, на компенсацию дополнительных расходов, возникших в результате решений, принятых органами государственной власти, запретом на ограничение прав местного самоуправления, установленных Конституцией РФ и федеральными законами (ст. 133).

В данных конституционных положениях по сути выражены общепризнанные принципы неприкосновенности и свободы собственности, а также свободы договора и равенства всех собственников как участников гражданского оборота, из которых про истекает свобода владения, пользования и распоряжения имуществом, включая возможность отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом.

Поскольку ч. 3 ст. 4 Федерального закона «О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания Российской Федерации» по смыслу, придаваемому ей правоприменительной практикой; допускала возможность передачи имущества без согласия собственника — субъекта РФ или муниципального образования в хозяйственное ведение перечисленным в этой норме организациям и предприятиям, она по существу означала ограничение права собственности субъектов РФ и муниципальных образований, в частности права на ее признание и защиту наравне с иными формами собственности.

Между тем согласно ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Из этого положения во взаимосвязи со ст. 8, 34, 130, 132 и133 Конституции РФ о равной защите всех форм собственности следует, что не только право частной собственности, но и право собственности субъектов Федерации и муниципальных образований может быть ограничено лишь федеральным законом и лишь если это необходимо для защиты указанных конституционных ценностей, а также если такое ограничение является соразмерным, т.е. его характер соответствует тем конституционно защищаемым целям, ради которых оно вводится.

Не может рассматриваться как ограничение права собственности в смысле ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ передача помещений, находящихся в федеральной собственности, поскольку такая передача осуществляется Российской Федерацией как собственником данного имущества и поскольку она производится на основании федерального закона с соблюдением требований ст. 71 (п. «д») и 76 (ч. 1) Конститyции РФ.

Передача же (хотя бы и во временное хозяйственное ведение) помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам РФ и муниципальным образованиям, без их согласия, если она осуществляется без разумной компенсации, выходит за рамки требований ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ и корреспондирующих ей положений ст. 1 Протокола No 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (в ред. Протокола No 11, вступившего в силу 1 ноября 1998 г.) и, следовательно, не является адекватным средством для достижения цели, ради которой она установлена. Поскольку ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания Российской Федерации» по смыслу, придаваемому ей правоприменительной практикой, допускает возможность такой передачи без надлежащего возмещения, она несоразмерно ограничивает конституционные права и законные интересы субъектов права собственности — субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, ставит их в неравное положение с Российской Федерацией как собственником федерального имущества и нарушает баланс двух конституционных ценностей — права на информацию и права собственности — в ущерб последней.

На основе применения конституционного принципа признания и равной защиты различных форм собственности разрешено дело о проверке конституционности п. 8 ч. 1 ст. 33 КЗоТ РФ²³⁸ (Определение КС РФ от 8 февраля 2001 г. No 33-О)²³⁹.

Фабула дела

ОАО «Дятьковский хрусталь», ОАО «Курский холодильник» и ОАО «Череnетская ГРЭС» оспаривали в КС РФ конституционность положения n. 8 ч. 1 ст. 33 КЗоТ РФ, согласно которому трудовой договор (контракт), заключенный на неоnределенный срок, а также срочный трудовой договор (контракт) до истечения срока его действия могут быть расторгнуты по инициативе администрации предприятия, учреждения, организации в случае совершения работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества, установленного вступившим в законную силу приговором суда или nостановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административною взыскания или nрименение мер общественного воздействия.

Как следовало из жалоб и nриложенных к ним материалов, исковые требования о восстановлении на работе уволенных на основании этой нормы граждан — работников указанных ОАО были удовлетворены соответствующими решениями Дятьковского городского суда Брянской области, Кировского районною суда г. Курска (данное решение оставлено без изменения решением судебной коллегии по гражданским делам Курского областного суда) и Суворовскою районною суда Тульской области. Суды мотивировали свои решения тем, что установленный ч. 1 ст. 33 КЗоТ РФ nеречень оснований расторжения трудового договора (контракта) по инициативе администрации предприятия является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию, а потому ее n. 8 не может служить основанием для увольнения работника акционерною общества за совершение хищения имущества, принадлежащего данному акционерному обществу.

По мнению заявителей, положение n. 8 ч. 1 ст. 33 КЗоТ РФ в той мере, в какой оно nрenятствует расторжению трудового договора с работником акционерною общества за совершение по месту работы хищения имущества, не являющегося ни государственным, ни общественным, противоречит ст. 8 (ч. 2) и 35 (ч. 1) Конституции РФ.

Мотивируя свое решение, КС РФ отметил, что принцип равной защиты всех форм собственности в полной мере согласуется с сохранившими в то время свое действие нормами КЗоТ, устанавливавшими, что данный Кодекс регулирует трудовые отношения всех работников (ст.  1) и что обязанностью каждого работника является бережное отношение к имуществу предприятия, учреждения, организации (ч. 4 ст. 2).

Согласно ст. 8 и 35 (ч. 1) Конституции РФ в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности, признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности; право частной собственности охраняется законом. Из этих конституционных положений следует, что все субъекты права собственности должны иметь одинаковые возможности защиты своего имущества (объектов собственности) и связанных с ним интересов, как правило, без каких-либо привилегий или ограничений, которые могут быть установлены законом в силу ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ только для достижения конституционно признанных целей и должны быть соразмерны им.

Поскольку в соответствии с п. 2 раздела второго «Заключительные и переходные положения» Конституции РФ законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции РФ, применяются в части, ей не противоречащей, п. 8 ч. 1 ст. 33 КЗоТ РФ подлежит применению с учетом указанных положений Конституции РФ.

Следовательно, пришел к выводу КС РФ, на все закрепленные Конституцией РФ виды собственности принцип равной защиты должен распространяться в той же мере, в какой он распространялся до вступления в силу Конституции РФ на государственную и общественную собственность. Иное означало бы, что право работодателя на расторжение трудового договора с работником поставлено в зависимость от того, к какой форме собственности относится похищенное имущество предприятия, что не согласуется с предписаниями Конституции РФ.

Собственность в юридическом смысле объективно едина и не имеет каких-либо форм. В то же время в зависимости от того, каким субъектам принадлежит субъективное право собственности, Конституция выделяет частных (ст. 34, 35) и публичных собственников (ст. 7, 130, 132).

Деловой климат в отечественной экономике зависит прежде всего от надежной защиты права частной собственности и других вещных прав. Речь идет о всех собственниках, а не только о собственниках крупных корпораций. Усиление роли государства как фактора, обеспечивающего законность, обязательно приведет к улучшению инвестиционного климата.

Судя по рассмотренным в Конституционном Суде РФ делам, этому препятствуют нестабильность существующих отношений собственности, невысокий уровень корпоративного управления, использование механизмов банкротства для передела собственности, низкий уровень исполнения договорных обязательств и значительные проблемы в исполнении судебных решений.

Мажоритарные акционеры и менеджеры компаний зачастую предпринимают действия, направленные в ущерб интересам миноритарных акционеров.

Признание Конституционным Судом РФ не соответствующими Конституции РФ отдельных норм ст. 55—56 Закона о банкротстве оказало положительное влияние как на практику применения законодательства о несостоятельности (банкротстве), так и на развитие законодательства о банкротстве. Это должно сократить число злоупотреблений в данной сфере со стороны недобросовестных кредиторов и арбитражных управляющих, а также поставить правовой барьер попыткам использовать процедуру банкротства для незаконного захвата бизнеса должника, передела собственности, устранения конкурентов и в других целях, не соответствующих назначению института банкротства.

Каждое судебное решение высших судов, реально обеспечивающее защиту собственности, должно включаться в систему прецедентов, наличие которой вызовет доверие инвесторов к юридической системе России.

Именно такими целями руководствуется Конституционный Суд России.

Конституционный Суд РФ рассмотрел дело о проверке конституционности отдельных положений п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве в связи с жалобой компании «Timder Holdings International Limited».

Статья 104 названного Закона, определяя правовой режим имущества должника, которое не включается в конкурсную массу, устанавливала, в частности, что жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, подлежат передаче в предусмотренном п. 1—3 данной статьи порядке соответствующему муниципальному образованию (п. 4) по фактическому состоянию без каких-либо дополнительных условий (п. 5).

Арбитражный суд Вологодской области признал общество с ограниченной ответственностью «Судский ЛДК-А» несостоятельным (банкротом) и в целях обеспечения требований кредиторов открыл конкурсное производство. Формируя конкурсную массу, конкурсный управляющий не включил в нее котельную, входившую в принадлежащий должнику производственный комплекс, признав, что она относится к числу объектов, жизненно необходимых для поселка Суда Череповецкого района Вологодской области, поскольку является для него единственным источником теплоснабжения, и потому в силу ст. 104 Закона о банкротстве должна быть передана соответствующему муниципальному образованию. Решение конкурсного управляющего было оспорено основным кредитором ООО «Судский ЛДК-А» — компанией «Timder Holdings International Limited» в арбитражном суде Вологодской области, который отказал в удовлетворении требований истца о признании недействительной передачи котельной либо о выплате ее стоимости, обосновав свой отказ ссылкой на ст. 104 указанного Закона.

В своей жалобе в КС РФ компания «Timder Holdings International Limited» утверждала, что исключение того или иного имущества должника из конкурсной массы и передача его муниципальному образованию отражается в конечном счете на полноте удовлетворения требований кредитора, лишая его части причитающихся ему денежных средств. Такое изъятие, по мнению заявителя, означает по существу не что иное, как принудительное — в силу закона — отчуждение чaстной собственности без предварительного и равноценного возмещения, что противоречит требованиям ст. 35 (ч. 3) Конституции РФ.

Как установил Конституционный Суд РФ, жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, как объекты недвижимости, входящие в имущество должника-собственника, используются не только в его частных интересах, но и в интересах населения, подлежащих защите со стороны государства. Поэтому отношения, связанные с обеспечением функционирования и сохранения целевого назначения указанных объектов, носят публично-правовой характер. Осуществляя их регулирование, законодатель, исходя из публичных целей, вправе определять, что те или иные объекты, необходимые для жизнеобеспечения населения, в процессе конкурсного производства подлежат передаче соответствующему муниципальному образованию.

Осуществляемая в силу предписаний п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве передача указанных в нем объектов муниципальным образованиям представляет собой, по буквальному смыслу нормы, один из случаев лишения должника-собственника его имущества. Анализ же сложившейся правоприменительной практики свидетельствует о том, что эти предписания понимаются конкурсными управляющими и арбитражными судами как исключающие и какую-либо возможность компенсации должнику уменьшения конкурсной массы в результате такой передачи.

В этом смысле положения п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве, пришел к выводу КС РФ, представляют собой чрезмерное, непропорциональное конституционно значимым целям, а потому произвольное ограничение права собственности должника и, следовательно, конкурсного кредитора в конкурсном производстве и умаляют конституционное право частной собственности, т.е. противоречат ст. 55 (ч. 2 и 3) Конституции РФ. В связи с этим законодателю надлежит, указал Конституционный Суд, исходя из принципов правового государства, регламентировать условия перехода права собственности, в частности его утраты, на основе юридического равенства и справедливости в соответствии с Конституцией РФ.

Данные требования распространяются и на предоставление компенсации должнику — собственнику имущества в процедуре конкурсного производства. Такая компенсация должна быть соразмерной с точки зрения обеспечения справедливого баланса между публичными и частными интересами. Аналогичную правовую позицию сформулировал Европейский Суд по правам человека, который исходит из того, что компенсация за вмешательство в осуществление права собственности вытекает из ст. 1 Протокола No 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

На основе рассмотрения данного дела КС РФ разработал и обосновал принцип соразмерности и эквивалентности, который должен применяться во всех случаях изъятия имущества частных собственников для государственных нужд.

Статья 8 (ч. 2) Конституции РФ в качестве одной из основ конституционного строя Российской Федерации провозглашает признание и равную защиту частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности. Такая защита при определении размеров разумной компенсации в связи с изъятием имущества в публичных целях должна вместе с тем осуществляться на основе принципа справедливости.

Данному принципу не отвечало бы предоставление компенсации в полном объеме за передачу муниципальным образованиям жилищного фонда социального назначения (при существующих ставках оплаты жилых помещений), детских дошкольных учреждений и объемов коммунальной инфраструктуры, поскольку такое имущество не только не приносит доходы, но и обременено, как правило, дополнительными расходами, связанными с его содержанием. Кроме того, права муниципальных образований по распоряжению объектами, перечисленными в п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве, существенно ограничиваются обязанностью сохранения целевого назначения этих объектов. По тем же основаниям передача указанных объектов не может рассматриваться и как предоставление муниципальным образованиям преимущественного права на удовлетворение их требований в качестве кредиторов (например, при наличии недоимок по местным налогам).

Следовательно, само социальное предназначение объектов, перечисленных в п. 4 ст. 104, является таким обременением, которое снижает их рыночную стоимость. Поэтому законодатель в данном случае вправе предусмотреть разумные пределы, в которых возможна компенсация в целях защиты имущественных прав и законных интересов должника и, соответственно, конкурсных кредиторов. Установлением справедливой, соразмерной компенсации, обеспечивающей баланс публичных и частных интересов, не нарушается вытекающее из ст. 35 (ч. 3) Конституции РФ требование о предварительном и равноценном возмещении за отчуждаемое в публичных целях имущество.

Всякое отступление от принципа соразмерности и эквивалентности приводит к признанию соответствующих правовых норм неконституционными.

Положения п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве, поскольку по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, они исключают возможность выплаты должнику-собственнику разумной компенсации, обеспечивающей справедливый баланс между публичными и частными интересами при передаче указанных в них объектов муниципальным образованиям, не соответствуют в этой части ст. 55 (ч. 2 и 3) Конституции РФ.

В принятом по данному делу постановлении от 16 мая 2000 г. No 8-П Конституционный Суд РФ обратил внимание федерального законодателя на необходимость предусмотреть размер и порядок выплаты разумной и соразмерной компенсации должникам, находящимся в процедуре конкурсного производства, и механизм реализации решений федеральных органов государственной власти, приводящих к увеличению расходов бюджетов разных уровней.

§4. О пределах ограничений принципа неприкосновенности частной собственности

Содержание конституционного принципа неприкосновенности частной собственности зависит прежде всего от конституционных гарантий этого права и определения в Конституции границ возможных его ограничений.

Необходимо проводить различие между ограничением права частной собственности и определением объема содержания данного права. Это может быть пояснено на следующем примере.

В соответствии со ст. 209 ГК РФ пределы оборотоспособности земли устанавливаются федеральным законом. Данная норма исходит из того, что земля должна использоваться и охраняться в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории (ч. 1 ст. 9 Конституции РФ).

Эта конституционная норма является конституционной основой для публично-правового регулирования земельных отношений, и в частности для введения экологических правил, норм о целевом использовании земли, о предельных размерах участков земли в частной собственности и т.д.

Относятся ли эти нормы права к ограничивающим право частной собственности или их надо рассматривать как уточняющие содержание данного права?

От ответа на поставленный вопрос зависит решение проблемы разграничения законодательных полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами.

Если рассматривать указанные нормы как ограничивающие основное право, то в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ вводить их можно только федеральным законом. Если же это уточнение содержания права, тогда, поскольку земельное законодательство находится в совместном ведении РФ и ее субъектов (п. «к» ст. 72 Конституции РФ), нормы о предельных размерах земельных участков в частной собственности могут вводиться на основе рамочных положений федерального закона законами субъектов Федерации.

Анализируемый юридический вопрос демонстрирует связь проблемы ограничения права частной собственности с конституционным принципом федерализма (ст. 11 Конституции РФ).

Итак, в конституционном праве существуют такие понятия, как:

а) ограничение права частной собственности,

б) ограничение полномочий законодателя по ограничению права частной собственности,

в) определение конституцией или законом рамок этого права.

В части 3 ст. 17 Конституции РФ установлено, что при осуществлении прав и свобод человека и гражданина не должны нарушаться права и свободы других лиц. В части 2 ст. 36 Конституции РФ устанавливается общий конституционно-правовой режим: право частной собственности на землю, т.е. владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами осуществляется их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов иных лиц.

Ограничения, связанные с предотвращением нанесения ущерба окружающей среде и нарушением прав и законных интересов иных лиц, имеют естественный характер, проистекают из самой природы данного права и в силу этого закрепляются в Конституции.

Ограничения порядка осуществления права собственности, вытекающие из правила о недопустимости злоупотребления правом (шиканы), являются не только частью позитивного права. Их природа естественно-правовая. Это одно из требований, императивов, в своей исходной основе рожденных непосредственно самой жизнью общества. Оно вытекает из природы, естества человеческого бытия, из объективных условий жизнедеятельности, т.е. из естественного хода событий.

Такое ограничение существует не потому, что в Конституции РФ появилась ст. 17. Это правило разумно. Отсюда следует вывод.

Из всей массы случаев, когда собственник ограничивается в своих возможностях владеть, пользоваться и распоряжаться своей собственностью либо осуществлять свои правомочия, необходимо выделить случаи естественного ограничения порядка осуществления права собственности. Это имманентно вытекающие из природы права, естественные с точки зрения конституционного права ограничения. Их естественность состоит в том, что они находятся за пределом круга тех ограничений права собственности, которые вводятся федеральным законодателем в порядке, установленном в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Каков практический смысл в выделении, в разграничении этих трех понятий?

На наш взгляд, определить конкретный перечень недопустимых случаев злоупотребления правом собственности в позитивном законе невозможно. Арбитражно-судебная практика последних пяти лет свидетельствует о чудесах находчивости, которую проявляют предприниматели, изобретая все новые и новые варианты злоупотребления правом. В пресечении этого антисоциального поведения велика роль не только федерального законодателя, но и судов. И когда суды обнаруживают, что право требования уступлено по договору цессии только для того, чтобы избежать уплаты налогов, суды должны исходить из установленных в ст. 17 (ч. 3) Конституции РФ и в ст. 10 ГК РФ пределов осуществления права собственности. Осуществление собственником права собственности исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах недопустимо и должно встречать отказ со стороны суда в защите принадлежащего права.

Следует обратить внимание на гибкость закона. Ориентируя, вслед за ст. 226 Германского гражданского уложения, на поиск субъективного намерения причинить вред другому, ГК РФ не устанавливает ограничительного, исчерпывающего перечня случаев (или форм) злоупотребления правом, поскольку ст. 10 ГК РФ предполагает возможность злоупотребления правом в иных формах.

Все остальныe случаи ограничения права собственности — это одновременно и ограничение суверенных прав законодателя — должно подчиняться конституционно-правовому режиму, предусмотренному в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Концепция правового государства требует, чтобы «тяжелое ядро» основного права, или его сущность, в любом случае не было затронуто законодателем. Но при этом Конституция России допускает возможность «лишения имущества». Обратим внимание — лишение именно имущества, а не права собственности. В этом случае мы имеем дело с юридической функцией — можно лишить собственника конкретного имущества, но поскольку гарантируется право на предварительное и равноценное возмещение, «тяжелое ядро» права собственности, его сущность как бы сохраняется.

Конституционные гарантии ст. 35 Конституции, на наш взгляд, представляют собой найденный в конституционном праве разумный баланс, или компромисс между необходимостью учета как конституционных принципов демократии, так и правового государства при решении проблемы принудительного отчуждения имущества для государственных нужд²⁴⁰.

Принцип демократии предполагает учет интересов большинства членов общества. Если руководствоваться только этим принципом, можно обосновать очень широкие ограничения права частной собственности. Однако принцип правового гocyдapства уравновешивает принцип демократии.

При поиске сбалансированного характера ограничений права частной собственности нередки коллизии между парламентами и конституционными судами. Парламент, как политический орган, обычно отдает предпочтение конституционному принципу демократии, ориентируясь на интересы большинства. Конституционный Суд, как юридический орган, должен ориентироваться и на принцип правового государства, защищающий меньшинство от большинства.

Следующая проблема связана с известной конкуренцией между принципами демократии и правового государства при определении размера компенсации, выплачиваемой собственнику в случае принудительного отчуждения у него имущества.

Гражданское законодательство предусматривает возможность прекращения права собственности в силу закона (ст. 306 ГК РФ) с обращением в государственную собственность имущества, находящегося в собственности гpаждан и юридических лиц (национализация), с возмещением стоимости этого имущества и других убытков (ст. 235 ГК РФ).

Следовательно, отчуждение у частного собственника имущества без возмещения стоимости вообще недопустимо. Как уже отмечено, Конституционный Суд России постановлением от 16 мая 2000 г. признал не соответствующими Конституции РФ, ее ст.  35 (ч. 3), 46 (ч. 1) и 55 (ч. 2 и 3) положения п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве в той части, в какой они по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, позволяют передавать муниципальным образованиям жилищный фонд социального назначения, детские дошкольные учреждения, объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, без выплаты должникам-собственникам, находящимся в процедуре конкурсного производства, разумной, справедливой компенсации, обеспечивающей баланс между публичными и частными интересами.

Вопрос о том, как должна исчисляться стоимость отчуждаемого для государственных нужд имущества частных собственников, приобретает принципиальное значение. Что означает «равноценное возмещение»? Надо ли оценивать экономическую ценность изымаемой вещи исходя из существующей стоимости по рыночным ценам или необходимо принимать во внимание ту экономическую ценность от эксплуатации вещи, которая в будущем может возрасти (т.е. с учетом будущей потенциально более высокой стоимости)?

При установлении размера компенсации необходимо учитывать многие конституционные принципы. Право частной собственности призвано защищать только разумный эгоизм. Определяя размер компенсации, не следует также забывать о потребностях всего общества в развитии транспорта, средств связи и т.д. Компенсация не должна достигать таких размеров, чтобы любые публично-значимые инновации становились экономически невыгодными в силу высоких затрат на компенсацию за изъятие имущества. Развитие технического прогресса не может стопориться в силу права частной собственности. Необходимо принимать во внимание также то обстоятельство, что источник выплаты компенсации частным собственникам — это не какие-то «закрома Родины», а налоговые поступления, которыми облагаются все другие собственники.

В Конституции РФ определен важнейший критерий возмещения при принудительном отчуждении имущества для государственных нужд — оно должно быть равноценным. Между тем Европейский Суд по правам человека допускает возможность снижения размера возмещения, в результате которого оно уже не будет paвноценным. В решении от 23 сентября 1982 г. по иску Спорронга и Лоннрот против Швеции Европейский Суд указал, что «суды должны определять, было ли соблюдено справедливое равновесие между требованиями интересов общества и необходимыми условиями защиты основных прав личности»²⁴¹.

Сравнение этих двух различных способов определения размера возмещения при отчуждении имущества для публичных нужд позволяет сделать вывод о том, что предусмотренная в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ норма о возмещении построена на частноправовых принципах неприкосновенности собственности и обеспечения восстановления нарушенных прав, в то время как правовая позиция Европейского Суда по правам человека исходит из того, что отношения, возникающие при отчуждении имущества у частных собственников, представляют собой сферу прежде всего публичного права.

Возможны и ситуации, когда государство, приняв закон, вводит такой правовой режим, устанавливает такой порядок владения, пользования и распоряжения имуществом, при котором, не изымая имущество юридически, изменяет экономическую структуру, что приводит к фактическому изъятию собственности. Последствия подобного законодательного регулирования могут быть такими же, как и при национализации имущества без выплаты компенсации.

Должно ли и в этих случаях законодательное регулирование порядка владения, пользования и распоряжения имуществом осуществляться в рамках прекращения права собственности с выплатой стоимости имущества?

Трудно ответить на такой вопрос однозначно. Действительно, отвечая на него утвердительно, можно в результате расценить любое нормативное ограничение полномочий по владению, пользованию или распоряжению имуществом как изъятие собственности, как умаление права частной собственности.

Таким образом, те ограничения права частной собственности, которые могут вводиться федеральным законом в порядке, установленном в ч. 3 ст. 55, предполагают как ограничения порядка владения, пользования или распоряжения имуществом, которые дают право на компенсацию, так и ограничения, которые не дают такого права.

При ограничениях, дающих право на компенсацию, вводится правовой режим, фактически означающий служение вещи публичным интересам. Примером может служить запрет собственнику земельного участка возводить какие-либо постройки на нем, чтобы не испортить пейзаж. Такой запрет по существу означает введение законом публичного сервитута, в силу которого частное имущество служит публичным целям. В этих случаях выплата компенсации должна производиться как и в случаях изъятия имущества для государственных нужд. Можно сформулировать принцип, в соответствии с которым законодатель должен избегать неоправданного, несправедливого возложения бремени публичного служения вещи только на небольшую группу частных собственников.

Иными словами, благая публичная цель сохранения первозданного пейзажа не может достигаться путем введения ограничений права частной собственности без выплаты собственникам компенсации за служение их вещей публичным интересам.

По сути дела это публичный сервитут, не известный пока гражданскому законодательству России.

Устанавливаемые законом ограничения права частной собственности можно также подразделять на прямые и косвенные. Когда в федеральном законе предусматривается, что определенные предметы (яды, оружие и т.д.) ограничиваются в гражданском обороте, это означает, что путем введения ограничений оборотоспособности одновременно вводятся ограничения по субъектам права частной собственности (к примеру, несовершеннолетнее лицо не вправе приобретать определенные виды оружия).

Ограничение права частной собственности имеет в этом случае прямой характер, поскольку представляет собой сужение объема содержания данного права по предусмотренным в законе основаниям. Такое понимание ограничения права собственности применительно к России выглядит несколько искусственным.

Действительно, из этого понимания рассматриваемого понятия можно было бы исходить, если бы исторически процесс развивался в соответствии со следующей схемой: сначала право частной собственности имело абсолютный, наиболее полный по объему правомочий собственности характер, и лишь затем постепенно стало осуществляться сужение круга этих полномочий.

Именно таким образом развивалось исторически последние 200 лет право собственности, например, во Франции, США, Германии.

В России процесс протекал иначе, и потому используемое нами понятие «ограничение права частной собственности» не имеет исторической детерминации.

Однако и в России можно наблюдать, как сначала в ГК свобода человека в экономической сфере определяется достаточно широко, но затем другими федеральными законами она постоянно подвергается ограничениям. Конституция РФ в ч. 3 ст. 55 устанавливает для законодателя возможные пределы ограничения содержания права частной собственности. Только в этих пределах сужение объема субъективного права частной собственности может признаваться ограничением права, которое не является чрезмерным, или непропорциональным.

Чрезмерным сужение права частной собственности должно признаваться в случаях, когда оно касается сущности, основного содержания или, как сказано ранее, «тяжелого ядра» субъективного права.

Все иные, помимо сужения содержания субъективного права собственности, случаи отрицательного влияния на правовой статус частного собственника можно рассматривать как косвенные ограничительные меры.

Поскольку под правовым статусом частного собственника понимается не только набор принадлежащих ему субъективных правомочий, его формируют также конституционные принципы и общие принципы права, обязанности, законные интересы, поэтому даже самые, казалось бы, отдаленные от субъективного права частной собственности нормы или институты могут рассматриваться как устанавливающие косвенные ограничения.

Так, например, российское процессуальное законодательство предусматривает возможность многократного повторного пересмотра судебных решений по гражданским делам, вступивших в законную силу. В этих целях используется такой институт, как надзор, не свойственный правовым системам других европейских стран.

Нормы ранее действовавшего трудового законодательства РФ предусматривали многочисленные обязанности работодателей — частных собственников по разного рода социальным выплатам своим работникам (например, обязанность по выплате средней заработной платы за дни учебы по заочной форме обучения или по оплате в течение времени, необходимого для ухода за ребенком). Эти нормы также могут рассматриваться как косвенные ограничительные меры.

Когда государство, как участник гражданских правоотношений, ставится в особое, более привилегированное положение по сравнению с другими участниками экономического оборота, это опять же пример косвенного ограничения права частной собственности.

Гражданское законодательство РФ допускает возможность привлечения государства в определенных случаях к имущественной ответственности. Но в 2001 г. судебные приставы, которые должны обеспечивать исполнение решений судов, стали возвращать гражданам и юридическим лицам исполнительные документы о взыскании в их пользу с Министерства финансов РФ, которое по правилам ст. 16 ГК РФ должно являться надлежащим ответчиком по делам о взыскании убытков, причиненных государственными органами или должностными лицами этих органов.

Согласно ст. 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий государственных органов либо их должностных лиц, должен возмещаться за счет государства.

Однако судебные приставы оказываются не в состоянии исполнять вступившие в законную силу решения судов по той причине, что ст. 110 Федерального закона «О федеральном бюджете на 2001 год»²⁴² и постановление Правительства РФ от 22 февраля 2001 г. No 143 «Об утверждении Правил взыскания на основании исполнительных листов судебных органов средств по денежным обязательствам получателей средств федерального бюджета»²⁴³ установили, что взыскатель должен сам предъявлять исполнительный документ, выданный судом, по денежному обязательству Министерству финансов РФ.

При этом введенный на 2001 г. порядок исполнения судебных решений по искам к казне противоречит двум федеральным законам: «Об исполнительном производстве»²⁴⁴ и «О судебных приставах»²⁴⁵ , согласно которым судебные приставы должны заниматься и этими исполнительными документами.

Правительство РФ в постановлении от 22 февраля 2001 г. No 143 явно превысило свои полномочия, установив в подзаконном нормативном акте обязанность самого взыскателя представлять исполнительный лист судебного органа по денежному обязательству в орган федерального казначейства по месту открытия лицевого счета должника.

Сложившийся механизм «опустошения» судебного решения, безусловно, является косвенным ограничением права частной собственности.

Статья 110 Федерального закона «О федеральном бюджете на 2001 год» предоставила Правительству право установить порядок исполнения указанных исполнительных документов. Однако вместо этого Правительство РФ определило новых субъектов исполнительного производства.

Что же касается порядка исполнения, который надлежало определить Правительству, то на это отводилось два месяца. Однако до сих пор этот порядок им так и не определен.

Таковы общие рамки конституционного регулирования института собственности. Обратимся теперь к наиболее важным проблемам собственности в ракурсе конституционной экономики.

Провозглашение равенства прав различных форм собственности, будучи с юридической точки зрения совершенно справедливым, представляется недостаточным с учетом реально существующей системы общественных отношений в России. Традиционное пренебрежение частной собственностью, возведенное в ранг непререкаемой истины на протяжении большей части XX столетия, требует гораздо более четкого обозначения (по крайней мере на уровне текущего законодательства) того, что частная собственность является основой стабильного, поступательного развития общества, одним из устоев экономической системы, а потому защита частной собственности должна быть одной из главных социально-экономических функций государственной власти.

Это было бы верно не только в историческом и политическом аспекте, но и по существу. Исторически потому, что это означало бы разрыв с отечественными традициями пренебрежения частной собственностью. Политически потому, что признание особой роли частной собственности подчеркивало бы фактическое признание приоритета частной жизни, недопустимость вмешательства в нее государства. Наконец, по своему существу именно частная собственность создает практическую возможность реализации всех остальных принципов экономической жизни, о которых идет речь в Конституции вообще и в гл. 1, в особенности. Лишь частная собственность является источником конкуренции, а потому лишь она обеспечивает доминирование производственной (инвестиционной) мотивации над перераспределительной. Напротив, любые формы коллективной собственности сами по себе создают более мощные стимулы к перераспределению ресурсов в пользу потребления, нежели к производству.

Акцент на вопросах частной собственности отнюдь не снижает значимости правовой защиты других форм собственности. В частности, необходимо разработать комплекс особых мер по защите государственной и муниципальной собственности.

Особое значение имеет решение вопроса о национализации. В принципе, это могло бы стать предметом отдельного законодательного акта. Однако в России с ее масштабным опытом национализации (точнее, конфискации) было бы более оправданным установление соответствующих конституционных рамок ее проведения. Тем более что действующая Конституция трактует этот вопрос не только в слишком общем виде, но и при явном доминировании государственного начала. При решении вопроса о национализации должен быть в первую очередь определен исчерпывающий перечень причин и обстоятельств, при которых может осуществляться национализация (прежде всего для решения задач национальной безопасности и защиты окружающей среды). Помимо этого, должны быть установлены жесткие процедурные формы ее проведения, а также гарантии прав собственников. Тем самым одновременно будет решаться задача обеспечения более благоприятного предпринимательского климата в стране.

§5. О проблемах корпоративного управления

Принцип социальной рыночной экономики должен учитываться при выборе модели корпоративного управления. Специфическая российская модель приватизации («самой грандиозной распродажи государственной собственности в ХХ в.») образца 1992—1994 гг. заложила основные характеристики структуры корпоративной собственности и корпоративного управления в России, а также наметила главные направления их развития: 3/5 нынешних российских открытых акционерных обществ появились в результате приватизации²⁴⁶.

Массовая чековая приватизация в России, так же как во многих странах Центральной и Восточной Европы, породила сильную дисперсию собственников. В июле 1994 г. в России было 40 млн мелких акционеров, как инсайдеров, так и аутсайдеров. Естественно, это обстоятельство вызвало процесс концентрации собственности, протекающий в рамках борьбы за контроль над предприятиями. Самыми сильными позициями в этой борьбе обладали бывшие директора государственных предприятий, ставшие менеджерами.

Менеджеры в России «изобрели» несколько способов захвата собственности и посягательств, начиная просто с варварского, когда рабочих под административным нажимом, под угрозой увольнения, принуждали сдавать свои акции в пользу менеджеров, и кончая случаями передела собственности с использованием «декоративного банкротства» (автор термина — В.В. Путин).

К сожалению, дефекты российского законодательства о банкротстве, усиленные ошибками на стадии правоприменения, создают возможность сговора менеджеров с конкурентами их предприятий с последующим переделом собственности при использовании процедур, предусмотренных Законом о банкротстве.

Одной из причин является то, что в соответствии с российским акционерным законодательством в составе совета директоров (наблюдательного совета) акционерных обществ не зарезервированы места для работников акционерных обществ, независимо от того, являются они акционерами или нет, как это предусмотрено законодательством многих стран (например, Германии, Франции)²⁴⁷.

В России при разработке проекта Гражданского кодекса из него была исключена статья об обязательной квоте наемных работников в составе наблюдательных советов.

В Германии в 1976 г. был принят в новой редакции Закон об участии работающих по найму в управлении предприятием.

Участие работающих по найму в управлении предприятиями в Германии имеет свою предысторию. В 1951 г. был принят Закон об участии в управлении предприятиями горнорудной промышленности, который предусматривал паритетное замещение членства в наблюдательных советах акционерных компаний горнорудной промышленности и черной металлургии с общим числом работающих более 1000 человек. Из традиционных 11 членов наблюдательного совета пять должны были представлять работающих по найму, пять — акционеров (собственников капитала), а одиннадцатый член избирался большинством от тех и от других. В случае отсутствия единогласия одиннадцатого члена назначал председатель верховного суда земли. Из пяти представителей, работающих по найму, двоих предлагали производственные советы предприятий, а троих — профсоюзы. Включение в состав наблюдательного совета акционерной компании представителей работающих по найму по сути является реализацией их права на участие в руководстве компанией.

В 1976 г. в результате долгих дебатов в правительстве, в бундестаге и в прессе Закон 1951 г. об участии в управлении (или о совместном принятии решений) был дополнен. Он был распространен примерно на 650 фирм (акционерных обществ, товариществ) с числом работающих более 2 тыс. человек.

Большинством в две трети наблюдательный совет выбирает председателя и его заместителя. Если один из двух кандидатов не набирает требуемого большинства, председателя наблюдательного совета выбирают его члены от пайщиков — собственников акционерного капитала, а заместителя председателя — от работающих по найму. При равном количестве голосов проводится повторное голосование, после чего, в случае равного числа голосов, председатель прибавляет к полученному результату свой голос.

Как равноправный член правления, избираемого большинством в две трети от общего состава наблюдательного совета, назначается заместитель директора, который занимается главным образом кадровыми и социальными вопросами и, по мысли законодателя, в интересах работающих по найму должен оказывать влияние на выработку стратегии фирмы²⁴⁸.

Полагая, что нормы Закона в редакции 1976 г. нарушают целый ряд основных прав: право собственности (ст. 14 Основного закона), право на объединение (ст. 9), право на выбор профессии и рода занятий (ст. 12), право на свободу экономической деятельности (как элемент права на свободное развитие личности — ст. 2), ряд акционерных обществ и ассоциаций предпринимателей обратились с жалобами в Федеральный конституционный суд (ФКС). Немецкая ассоциация защиты прав держателей акций также направила жалобу, не согласившись с решением общих судов, поддержавших Закон.

Лица, подавшие жалобы, утверждали, что предусмотренное Законом 1976 г. совместное решение вопросов управления компанией нарушает права собственности держателей акций. По их мнению, «coeдинение» держателей акций и наемных рабочих посягает на право индивидуумов образовывать объединения, поскольку нарушает закрепленное в ст. 9 (3) Основного закона право создавать объединения. Такие существенные ограничения частного бизнеса, утверждали истцы, нуждаются в дополнениях Конституции.

В итоговом решении по делу ФКС указал, что не может поддержать конституционную жалобу. Положения закона о совместном принятии решений, предложенные для проверки, не противоречат Основному закону.

Идея об участии рабочих в управлении возникла в Германии в самом начале индустриализации, констатировал Суд. Она была конституционно признана в ст. 152 (2) и 165 (1) Веймарской Конституции и получила закрепление в Законе о рабочих советах от 4 февраля 1920 г., а также в Законе о выборах рабочих в наблюдательные coветы от 15 февраля 1922 г.

Во времена гитлеровского режима эти законы были аннулированы. После 1945 г., в процессе реорганизаций, некоторые немецкие земли инкорпорировали в свои конституции правила, касающиеся совместного принятия решений и участия рабочих в управлении.

Основной закон не содержит прямых норм об участии рабочих в управлении производством. Это предмет федерального текущего законодательства.

В первой части своего решения ФКС отверг утверждение нанимателей о том, что Закон 1976 г. устанавливает абсолютное равенство участия в управлении рабочих и держателей акций. По мнению суда, даже в случае распределения голосов «пятьдесят на пятьдесят» между рабочими и держателями акций председатель совета, который обычно является представителем держателей акций, имеет право решающего голоса.

Сделав этот вывод, Суд воздержался от предположения, что совместное принятие решений, основанное на абсолютном равенстве, могло бы быть неконституционным.

Далее ФКС рассмотрел вопрос о нарушении права собственности.

«Положения закона, — говорится в его решении, — не посягают ни на собственность акционеров, ни на права предпринимателей, напротив, они определяют содержание и границы собственности в соответствии с полномочиями, которыми наделяется законодатель согласно ст. 14 (1) Основного закона.

По общему признанию, положения закона уменьшают права акционеров как членов наблюдательного совета.. хотя акционеры в целом сохраняют свои возможности по принятию решений. Тем не менее эти ограничения остаются в пределах обязательств собственников перед обществом, а .. обязательства увеличивают в объеме ..отношения между собственностью, о какой идет речь, и ее социальным окружением, в той же степени, как социальные функции сужаются»²⁴⁹.

Суд подчеркнул, что собственность в долях регулируется акционерным правом, которое налагает обоснованные ограничения на права акционеров.

Собственность в долях не схожа с простой, обычной собственностью, она не может быть использована, ею нельзя распорядиться как в случае, когда используют обычную собственность или распоряжаются ею. Более того, права акционеров не одинаковы в различных формах акционерных обществ и корпораций и зависят от внутренних, локальных процедур принятия решений.

Таким образом, в силу наличия специфических черт собственность на акции не схожа с обычной личной собственностью и не может соответственно регулироваться.

В любом деле, отметил Суд, «совместное принятие решений преследовало цель предоставить большую степень социальной легитимности частному предпринимательству».

Закон о совместном принятии решений «нe поддерживает интересы узких групп. Более того, сотрудничество и взаимодействие, пригодные для институционного сотрудничества.. имеют общее значение как социальная политика; совместное участие, сотрудничество — это законный политический способ сохранения рыночной экономики. Оно служит общественному благополучию и не может рассматриваться как неподходящее средство для достижения этих целей».

Кажется абсолютно верным 1-й тезис В.Д. Зорькина²⁵⁰ о своевременности объявления правовой реформы именно сейчас. 10—12 лет назад начало правовой реформы еще не было подготовлено состоянием российской мысли, общества и государства. Понадобилась относительная неудача объявленной в 1991 г. судебной реформы, чтобы необходимость более широкой по масштабам правовой реформы стала почти очевидной.

Рубеж перехода из века в век, а тем более в новое тысячелетие, еще больше подчеркивает историчность совсем недавних событий. Событие ушедшего дня сегодня уже становится фактом новейшей истории. События десятилетней давности начинают переходить в разряд новой истории. Простые на первый взгляд вопросы — о правомерности или неправомерности, конституционности или неконституционности, соответствии или несоответствии экономической целесообразности — не могут быть осознаны со всей полнотой, если не будут учтены особенности конкретного этапа исторического процесса и времени, когда такие вопросы были поставлены.

Конституционная экономика требует исторического подхода²⁵¹. В давнюю историю автор этих строк старался заглянуть при анализе экономических и конституционных процессов во многих своих работах, которые были опубликованы в последние несколько лет²⁵².

§6. Конституционно-правовые проблемы приватизации

Жизнь требует применения методов конституционной экономики к текущим либо недавним событиям российской действительности. В последние месяцы вновь стала активно разворачиваться дискуссия на тему приватизации. Поверхностные политики и публицисты весь приватизационный процесс представляют как грабительский, а его инициаторов требуют призвать к ответу. С их легкой руки не сегодня-завтра может быть поставлен вопрос о конституционности законодательства о приватизации, и от абстрактных общеполитических дебатов мы перейдем к конкретным конституционно-правовым дискуссиям. Эти дискуссии будут заведомо ненаучными, если не применить методологию конституционной экономики и истории.

Большая часть нормативных правовых актов по приватизации была принята и активно применялась уже в период действия Конституции РФ 1993 г. Их назначение — перевод страны на рельсы рыночной экономики путем создания максимально возможного количества субъектов частной собственности. При этом экономическая целесообразность требовала быстрых (и политических, и юридических) ответов на вопросы создания в стране рыночной экономики и частной собственности.

Ситуация, в которой проводилась приватизация в России, кардинально отличалась от тех стабильных политических и экономических условий, в которых приватизация осуществлялась в развитых государствах (например, в Великобритании в 80-х гг. прошлого века). Поэтому мировые стандарты трудноприменимы к России 90-х гг., даже несмотря на тот факт, что в российской приватизации активное участие принимали специалисты Всемирного банка и Международного валютного фонда.

Как бы то ни было, с нашей приватизацией с точки зрения ее конституционности придется разбираться нам самим. Ответим на главный вопрос: введен ли в жизнь благодаря приватизации конституционный принцип частной собственности? Безусловно. Право частной собственности является неотъемлемым правом человека и экономической основой остальных экономических и конституционных прав и свобод.

Частная собственность — основа правового государства. Как справедливо отметил известный российский конституционалист Г.А. Гаджиев, действующая Конституция исходит из признания высшей ценностью человека, его прав и свобод (ст. 2), рассматривает эти права и свободы как принадлежащие человеку от рождения (ст. 17). «Политика и экономика должны быть подчинены этим общечеловеческим ценностям, а не наоборот, — пишет Г.А. Гаджиев и далее продолжает: — Концепция прав и свобод человека как высшей ценности позволила законодательно сформулировать сами права на предпринимательскую деятельность и на частную собственность, поскольку предприимчивость и предпринимательство органически свойственны природе человека… Концепция признания высшей ценностью прав и свобод человека связана в Конституции с принципом правового государства. Правовое государство — это не просто государство, соблюдающее соответствующие законы, а государство, признающее и обеспечивающее идею господства права, которая выражается в том, что государство не создает и не дарует людям их права, принадлежащие им от рождения и являющиеся неотчуждаемыми, а только признает, соблюдает и защищает их как высшую ценность»²⁵³.

В России на протяжении нескольких столетий не существовало представления о праве собственности как неотьемлемом и неотчуждаемом праве, поскольку не только коммунистический, но и предшествующий самодержавный режим не признавали или существенно ограничивали это право человека. Законодательство о приватизации, которое начало формироваться еще до принятия действующей Конституции, несмотря на все свои пробелы, противоречия и несовершенство, является неотъемлемой частью нормативного содержания конституционного принципа частной собственности. Это законодательство и его активное, если не сказать агрессивное, внедрение в жизнь привели к утверждению в России конституционного принципа частной собственности и тем самым — к первому за тысячу лет решительному повороту страны в магистральное русло развития человечества.

Если сегодня поставить приватизационные нормативные акты под прицел конституционного надзора, к ним, вероятно, найдется много претензий, особенно если вырвать эти нормы из их исторического и экономического контекста.

Утверждение и развитие конституционного принципа частной собственности в России потребует еще очень много нормативного материала, но не следует забывать, что все эти нормы (и самые первые, и последующие) составляют единую ткань содержания названного конституционного принципа.

Во время приватизации Россия имела полуразрушенную (советскую) и одновременно наполовину вновь отстроенную правовую систему. Особо отметим, что прецедентов перевода на частные рельсы экономики такого характера и масштаба в истории человечества не было.

В принципиальной постановке вопроса отказ от признания конституционности приватизационных норм 1990-х гг. означает немедленное разрушение структуры десятилетнего нормативного материала, составляющего базу и содержание конституционного принципа частной собственности, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Преемственность правовых норм в сфере экономических отношений, и особенно в сфере конституционной экономики, даже в тех случаях, когда новая норма существенно отличается от предыдущей, является, пожалуй, главным условием эффективного развития конституционной системы страны. Только при такой преемственности российской Конституции 1993 г. будет гарантировано долголетие, по крайней мере с точки зрения сохранения и развития заложенных в ней конституционных принципов и, в первую очередь принципа частной собственности.

Другой пример. Важной составляющей нормативной структуры конституционного принципа частной собственности является регулирование вопросов дробления и консолидации акционерного капитала. Если рассматривать эти вопросы вне контекста экономических задач соответствующего этапа и условий российского рынка, то любая постановка проблемы о неправомерности тех или иных норм может оказаться некорректной.

Необходимость оптимизации крупных акционерных обществ в ходе приватизации и в течение нескольких лет после ее проведения была одной из важнейших задач российской экономики. Когда эта задача во многих системообразующих компаниях была решена, в том числе с помощью консолидации как международно признанного инструмента, на передний план выступило утверждение таких принципов корпоративного управления, при которых акционеры-миноритарии становятся важным фактором управления акционерным обществом. Это соответствовало новым задачам развития российского рынка. Однако и предыдущие нормы о консолидации, и новые нормы, вводящие ограничения, например, на дробление стоимости акций, составляют единую ткань нормативного материала, образующего содержание конституционного принципа частной собственности. При этом очень сомнительно, что введение «дробных акций» (или, скорее, «дроби акций»), которые неизвестны мировой практике, является более конституционным, чем предыдущая норма.

Может быть поставлен вопрос о наличии доказательств экономической целесообразности принятия и применения конкретных правовых норм в тот или иной период времени. Здесь, по всей видимости, нужно исходить из презумпции экономической добросовестности законодателя, включающего в себя и парламент, и Президента России, подписывающего закон. Такой подход наиболее верен.

И последнее. Согласно известной поговорке два юриста порождают три мнения. Но два экономиста могут высказать их еще больше. Привлекательность конституционной экономики заключается как раз в том, чтобы найти такую методологию, которая позволит мнения собравшихся вместе двух юристов и экономистов свести к единой позиции, основанной на объективном учете всех необходимых правовых и экономических аспектов каждого конкретного эпизода развития и содержания конституционного принципа частной собственности.

Контрольные вопросы

1. Укажите модели конституционного регулирования вопросов собственности.

2. Опишите особенности конституционных механизмов защиты прав собственности?

3. Как реализуются конституционные гарантии собственности в практике Конституционного Суда РФ?

4. Опишите пределы ограничений принципа неприкосновенности частной собственности.

5. Как решаются проблемы корпоративного управления?

6. Как решаются конституционно-правовые проблемы приватизации?

ГЛАВА  10
ГОСУДАРСТВО В СИСТЕМЕ КООРДИНАТ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

§1. Правоспособность публично-правовых образований

Законодатель оставил множество сложных вопросов на усмотрение правоприменителей. Один из них: применимы ли нормы ст. 49 ГК РФ о правоспособности юридических лиц к публично-правовым образованиям?

Данный вопрос был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ст. 1015 ГК РФ (Определение КС РФ от 1 октября 1998 г. No 168-О по запросу Администрации Московской области )²⁵⁴.

Фабула дела

В КС РФ обратилась Администрация Московской области с запросом о проверке конституционности ч. 1 п. 1 ст. 1015, п. 2 ст. 1015 ГК РФ. Позиция заявителя по поставленному вопросу и ее правовое обоснование со ссылкой на соответствующие нормы Конституции РФ сводились к следующему.

В соответствии с ч. 1 п. 1 ст. 1015 ГК РФ доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. Пункт 2 ст. 1015 ГК РФ предусматривает, что имущество не подлежит передаче в доверительное управление государственному органу или органу местною самоуправления .

По мнению заявителя, ГК РФ, не указав в качестве доверительного управляющею ни Российскую Федерацию, ни ее субъекта и прямо запретив государственному органу и муниципальному образованию быть доверительным управляющим, необоснованно ограничил право частной собственности.

Учитывая вышеизложенное, Администрация Московской области просила признать положения, содержащиеся в абз. 1 п. 1 и в п. 2 ст. 1015 ГК, не соответствующими ст. 8, 34, 35, 55 Конституции РФ.

Как следует из запроса, 22 июня 1996 г. между Министерством финансов РФ и Администрацией Московской области был заключен договор о доверительном управлении ценными бумагами, в соответствии с которым Администрация Московской области приняла на себя обязательства по управлению портфелем ценных бумаг, состоящим из облигаций внутреннего государственного валютного займа на сумму 650 млн долл. США.

Заместитель Генерального прокурора РФ, полагая, что договор, заключенный между Министерством финансов РФ и Администрацией Московской области, противоречит ст. 1015 ГК РФ, обратился в арбитражный суд с иском о признании его недействительным. Решением арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции того же суда, в иске было отказано со ссылкой на то, что указанный договор не противоречит ст. 1015 ГКРФ, поскольку эта норма не устанавливает ограничений на передачу имущества такому доверительному управляющему, как субъект РФ.

Федеральный арбитрaжный суд Московскою округа, рассматривавший дело по кассационной жалобе заместителя Генеральною прокурора РФ, пришел к выводу, что указанный договор противоречит ст. 1015 ГК РФ, поскольку, по мнению суда, ни Московская область как субьект РФ, ни Администрация Московской области не вправе выступать в качестве доверительного управляющего ценными бумагами.

При рассмотрении данного дела основным оказался вопрос о том, общей или специальной является гражданская правоспособность публично-правовых образований, т.е. каковы особенности данных субъектов гражданского права.

Вопрос о характере гражданской правоспособности государства издавна является дискуссионным в юридической литературе. В.И. Синайский считал, что правоспособность юридического лица (в том числе государства как юридического лица) всегда носит специальный характер. Это значит, что юридическое лицо правоспособно лишь в пределах той цели, для достижения которой оно создано. Юридическое лицо должно иметь специальную правоспособность, дабы оно не могло господствовать над человеком. Это особенно опасно там, где мы имеем дело с учреждениями, т.к. если в союзах, созданных самими людьми, они могут господствовать над целью и даже прекращать существование юридического лица, то в учреждениях цель господствует над людьми и они не могут ее изменять. В этом своеобразном положении, писал В.И. Синайский, заключается ответ на вопрос о том, почему юридическое лицо имеет специальную правоспособность²⁵⁵. Аналогичную точку зрения защищал М.Я. Пергамент²⁵⁶.

В малоизвестном широкому кругу юристов учебнике гражданского права профессора Юрьевского университета И.М. Тютрюмова выделяется такой вид юридических лиц, как совокупность имуществ, тогда, когда с этой совокупностью связывается возникновение прав и обязанностей. Такой совокупностью имуществ является имущественная масса, которая принадлежит государству и выделяется в виде юридического лица (казны)²⁵⁷. И.М. Тютрюмов считал, что «важная в юридическом отношении особенность в положении такого юридического лица заключается в том, что оно не может считаться способным к заключению всех вообще сделок, имеет специальную правоспособность, т.е. юридическому лицу доступны не все гражданские права, а больший или меньший круг тех правоотношений, в которые оно может вступать, определяется особенностями данной корпорации или данного установления, а главным образом, той целью, ради которой они возникают»²⁵⁸.

В современной литературе по гражданскому праву вопрос о характере гражданской правоспособности государственных образований также является дискуссионным.

В.В. Залесский придерживается мнения, что на содержание гражданской правоспособности существенно влияют задачи, которые стоят перед Российской Федерацией, субъектами Федерации и муниципальными образованиями как властными структурами. Выполнение индивидуальных задач каждого субъекта с использованием гражданско-правовых средств обеспечивается предоставлением ему общей гражданской правоспособности²⁵⁹. М.И. Брагинский обосновывал применительно к советскому государству точку зрения, в соответствии с которой гражданская правоспособность государства (и других публично-правовых образований) хотя и может быть достаточно широкой по содержанию, но в целом имеет специальный, а не общий характер²⁶⁰.

Особого мнения в этой дискуссии придерживается А.А. Иванов.

С его точки зрения, государство участвует в гражданском обороте не в своих частных интересах, а в целях наиболее эффективного отправления публичной власти. Эти цели предопределяют и сущность правоспособности государства. Она не может быть общей, ибо природа государства не позволяет ему приобретать ряд прав и возлагать на себя некоторые обязанности. Однако она не может считаться и специальной, ограниченной лишь теми возможностями, которые прямо перечислены в законе. Государство, принимая законы, само может установить более широкий объем правоспособности. Автор признает, что исходя из концепции правового государства трактовка правоспособности государства как специальной выглядит привлекательно. Однако, задает вопрос А.А. Иванов, разве специальный характер правоспособности когда-либо мешал государству ее расширять? Главную преграду такому расширению образует гражданское общество, которое вводит государство в определенные рамки, указывая на цели, достижению которых оно должно служить. Поэтому правоспособность государства автор называет целевой. Государство, вступая в гражданский оборот, должно учитывать, что оно является носителем публичной власти. Это означает, что оно не может наживаться на своих гражданах, неосновательно освобождать себя от ответственности и т.д.²⁶¹

Конституционный Суд РФ, исходя из нормативного содержания конституционного принципа правового государства, склонился к признанию гражданской правоспособности субъектов Российской Федерации как специальной.

По смыслу Конституции РФ (ст. 34, ч. 1), указал КС РФ, одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли. Указанное конституционное положение получило развитие в текущем законодательстве. В частности, п. 2 ст. 7 Закона РФ от 22 марта 1991 г. No 948-1 (в ред. от 25 мая 1995 г.) «O конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещает совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов.

Государство не наделяется полномочиями по управлению объектами частной собственности; согласно Конституции РФ, в ведении Pocсийской Федерации находятся лишь федеральная государственная собственность и управление ею (п. «д» ст. 71).

Конституционные нормы предопределяют специальный характер правоспособности публично-правовых образований: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их публично-правовой природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права — граждан и юридических лиц, преследующих частные интересы (Определение КС РФ от 4 декабря 1997 г. No 139-О об отказе в принятии к рассмотрению запроса Совета Федерации о проверке конституционности Федерального закона от 11 марта 1997 г. «О переводном и простом векселе»²⁶² ). Не могут они выступать и в качестве доверительных управляющих, поскольку такая деятельность предполагает получение вознаграждения, представление отчетов учредителю доверительного управления (ст. 1023 и п. 4 ст. 1020 ГК РФ), что противоречит публично-правовой природе этих образований.

Из статьи 1025 ГК РФ вытекает, что передать в доверительное управление ценные бумаги можно только доверительному управляющему, признанному профессиональным участником рынка ценных бумаг, что должно быть подтверждено наличием у него соответствующей лицензии. По смыслу п. 1 и 2 ст. 1015 ГК РФ из круга лиц, наделенных правом осуществлять права и обязанности доверительных управляющих, исключены публично-правовые образования, государственные органы и органы местного самоуправления, однако это не препятствует владельцам частной собственности заключать договоры доверительного управления имуществом с другими субъектами гражданского права, профессионально занимающимися предпринимательской деятельностью.

Таким образом, запрет осуществлять права и обязанности доверительных управляющих, установленный оспариваемыми нормами для публично-правовых образований, государственных органов и органов местного самоуправления, не является нарушением или ограничением конституционного права частной собственности. Конституция РФ устанавливает границы этого права, определяемые в данном случае рядом конституционных положений, в частности положением о недопустимости совмещения властной деятельности в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательской деятельности. Следовательно, неопределенность в вопросе о том, соответствуют ли Конституции РФ оспоренные положения ст. 1015 ГК РФ, отсутствует²⁶³.

На наш взгляд, нормативное содержание конституционного принципа правового государства содержит ряд требований, имеющих самое непосредственное отношение к проблеме участия государственных образований в гражданских правоотношениях.

Государство, претендующее на то, чтобы считаться правовым, обязано ограничивать себя в рамках гражданского оборота, лишаясь каких-либо властных полномочий. Какие бы органы государства ни принимали участие в гражданских правоотношениях от имени государства (но не как обособленные юридические лица), в любом случае презюмируется равноправие государства с другими субъектами гражданского права. Из положений п. 1 ст. 1 ГК РФ о том, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, и п. 1 ст. 2 ГК РФ о том, что в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования, может следовать только такой вывод.

Концепция правового государства не допускает возможности произвольного вмешательства государства в сферу прав частных лиц.

Исходя из этого требования правоспособность публично-правовых образований может иметь только специальный характер. В Федеральном законе от 11 марта 1997 г. «О переводном и простом векселе» установлено, в частности, что субъекты РФ и муниципальные образования вправе обязываться по переводному и простому векселю только при условии, если это специально предусмотрено законом.

По запросу Совета Федерации Конституционный Суд России принял Определение от 4 декабря 1997 г. No 139-О, в котором указал, что отношения, возникающие в связи с переводным и простым векселем, регулируются гражданским законодательством, находящимся в ведении Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ), а потому только федеральный законодатель вправе установить в законе все случаи использования векселей для Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований как субъектов гражданского права.

Закрепив в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О переводном и простом векселе» необходимость принятия специального федерального закона, регулирующего вексельный оборот с участием государства, государственных и муниципальных образований, федеральный законодатель действовал в рамках предоставленной ему Конституцией РФ компетенции — такой выво