- ФОНД РАЗВИТИЯ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ФИЛОСОФИИ
- МЕЖДИСЦИПЛИ- НАРНЫЙ ЦЕНТР ФИЛОСОФИИ ПРАВА
- КОНКУРСЫ
- НАШИ АВТОРЫ
- ПУБЛИКАЦИИ МПФК и МЦФП
- БИБЛИОТЕКА
- ЖУРНАЛ «СОКРАТ»
- ВИДЕО
- АРХИВ НОВОСТЕЙ
Марков Б.В.,
заведующий кафедрой
философской антропологии СПбГУ
Право и справедливость
Недавняя судебная реформа уже сегодня вызывает нарекания. Скорее всего, под воздействием жизни законы опять подвергнутся изменению. Чтобы их не принимать в спешке, целесообразно заняться, в том числе, и общими вопросами, и прежде всего, такими, которые относятся к сфере философии права. Конечно, это не слишком определенная область знания. К тому же она тоже претерпевает изменения. И именно поэтому необходим диалог юристов, философов, религиоведов, историков. Среди обширной философской проблематики вопрос о соотношении права и справедливости является одним из приоритетных в аспекте как синхронии, т.е. современности, так и диахронии, т.е. генезиса. Как известно, уже в «Государстве» Платона этот вопрос рассматривается весьма обстоятельно. С одной стороны, закон идет от мудрого законодателя, а с другой стороны, применяется исполнительной властью. Различие законов и способов их применения представляется весьма важным. Фемида изображается с весами. Но неверно рассматривать юстицию как математическую машину со входом и выходом. На самом деле судья – это не вычислительная машина. Он должен учитывать как интересы сторон, так и цели правосудия. Значит, исполнение закона – это тоже творческая и ответственная деятельность.
Исходя из различия закона и способа его применения, можно попытаться исследовать соотношение права, морали и религии, выявить различные инстанции справедливости и попытаться достичь их баланса. Почему не иерархия, не синтез, а баланс? Ведь это не философский, а бухгалтерский термин. Попробуем обосновать его необходимость. Кажется естественным, если философ права будет позиционировать себя как судья, который вершит суд. Но как или чем он может оправдывать свои решения? Будет ли он апеллировать к Богу, Истине или Морали, к социальным нормам или общечеловеческим ценностям? Сегодня уже не считают, что целью государства является христианизация всего мира и подготовка человечества к спасению, хотя многие верят, что общество существует для человека. Однако на деле мы видим, что оно использует людей как агентов своих институтов и навязывает исполнение соответствующих ролей. Отсюда разговоры об отчуждении и необходимости изменения общества. Но как будут его менять люди, которые сами являются продуктами общества? Будет реалистичнее признать социальную реальность как автономную и не оценивать ее морально-антропологическими критериями. Что касается «человечности», то в полной мере она может проявляться скорее в приватных, чем в общественных пространствах. Рассмотрение общества с функциональной, а не с моральной точки зрения не означает, что право не принимает мораль во внимание. На самом деле его задача состоит в том, чтобы социальные институты не нарушали права людей (как при тоталитаризме), и наоборот, интересы людей не нарушали функционирование государства (как в случае коррупции).
Осознавая мультисистемность общества, трудно принять язык какой-либо из его подсистем как универсальный. Даже научный дискурс, который внедряется во все сферы жизни, наталкивается на сопротивление. Зато мораль кажется применимой к самым разнообразным сферам человеческой деятельности, ибо с помощью дифференциации на плохое и хорошее можно оценивать все остальные феномены. Однако право не может сводиться к морали, как оно не сводится к науке или идеологии. Необходимость дистанцирования вызвана осмыслением границ морального осуждения, весьма распространенного в российской истории. Другим мотивом его сдерживания является тот факт, что мораль не может оценивать сама себя. Какая мораль считается хорошей? Та, которая совпадает с моим представлением о границах плохого и хорошего? Но тогда те, кто принимают мою мораль в качестве универсальной, сильно рискуют.
Представим на минуту, что в современном обществе какая-то его подсистема станет претендовать на абсолютную власть. Когда-то таким абсолютным масштабом была идеология, и это подавляло развитие экономики. Сегодня приоритет отдается бизнесу, но общество страдает от беззастенчивых дельцов. После распада СССР капиталисты во всем мире перестали испытывать страх и стали действовать без оглядки на права человека, демократию и обещания благоденствия. Допустим, как советуют некоторые, в качестве противовеса финансовым спекуляциям и бизнесу вообще мы выдвинем на передний план нормы религии морали. Многие считают, что моральные ограничения будут способствовать оздоровлению общества. Возможно, это произойдет, но какой ценой? Либералы правы, когда утверждают, что господство норм морали и религии приведет бизнес в упадок. Конечно, есть доля истины и в концепции М. Вебера, который считал, что капитализм опирается на протестантскую этику. Но отметим, он указывал на этику, а не на христианскую мораль, согласно которой богатство – это зло. Другое дело этика. Она имеет не запретительный, а разрешительный характер, и ее предписания учитывают как требования морали, так и условия, при которых ими можно руководствоваться. Решение этической комиссии – это прежде всего достижение баланса. Каждая из сторон конфликта заявляет о своих интересах, однако решение принимается с учетом мнения остальных. Таким же справедливым способом следует решить вопрос и о самой справедливости. Ведь если право – это справедливость сильного, то вряд ли можно добиться его всеобщего признания. Наоборот, чистая, т.е. религиозная, моральная справедливость совершенно бессильна. Остается надеяться на ее исполнение в Божьем Граде. В споре о справедливости тоже целесообразно искать баланс, и философ прав – это не судья, а скорее арбитр. По-моему, это и будет означать верховенство права. Иначе моралист может превратиться в Раскольникова, который пошел на преступление ради достижения благой цели. Мораль и справедливость.
Чувство справедливости – одно из самых сильных у человека. Оно питает не только личные переживания, но и социальный протест. Насколько можно доверять этому чувству, если оно ведет к разрушительным последствиям? Не менее сложно определить понятие справедливости. Она не сводится к закону, так как само право часто является объектом критики; она не совпадает и с моральным или нравственным осуждением, так как иногда оправдывает насилие. Справедливость хотя осуждает силу и власть, но не сводится к любви и дружбе. Будучи непонятной, «мистической» и непостижимой, справедливость, тем не менее, присутствует во всех человеческих переживаниях и оценках, включая отношение человека к другим людям и к природе. Она должна быть, но ее нет ни на земле, ни на небе, и ни один человек не может сказать, что он абсолютно справедлив. Справедливость – это «духовный», «человеческий» феномен (например, когда говорят о «духе законов»), но в какой-то мере она – «материальный» или объективный порядок, т.е. включает представление о гармонии и соразмерности сущего. Справедливость не сводится исключительно к любви, добру и благу, а включает возможность утраты, жертвы, насилия и принуждения. Она действительно близка к мере, взвешенности, равновесию и в этом смысле не чужда понятию суда. Неправедный, несправедливый суд – это нечто вроде обвеса фальшивыми гирьками. Но как мы можем быть уверены, что сами эталоны не поддельны?
Вряд ли верно полагать справедливость продуктом конвенции. Справедливость оказывается безмерной, ибо отсутствует возможность ее определения. Она используется как основание права или моральной оценки, но сама не имеет основания. Она относится к разряду высших ценностей, но неприменима в конкретных случаях и этим отличается от юридических законов. Неудивительно, что она оказывается либо совершенно бессильной и принадлежит к «идиотическому» царству любви князя Мышкина, либо, напротив, слишком жестокой и репрессивной, ибо для своего исполнения вынуждена прибегать к силе. Революционный трибунал и террор, разного рода чистки (этнические, религиозные, классовые и т.п.) – все это подается как выражение высшей справедливости, и это настораживает. «Бессильная» справедливость оказывается слишком грозной, и, следовательно, дискурс о ней нуждается в особо тщательном контроле. Как обличение неправедности любой власти, он подобен взрыву бомбы. Ярким примером служат моральные сочинения Л. Толстого, отрицавшего науку, искусство, государственность.
Итак, справедливость безосновна, и с этим связана опасность ее применения. Поэтому она «функционирует» в каких-то иных обличьях, например, как право или нравственность. Прямой способ изрекать справедливое, будь-то критика или проповедь, хотя и кажется честным, однако не только не дает желательного результата, но и приводит к опасным искажениям. Поистине, она оказывается чем-то таким, о чем следует молчать, ибо язык уже содержит интенцию насилия. Вопрос Пилата: «Ты царь иудейский?» уже втягивал Христа в игру власти, и поэтому он промолчал.
Поскольку справедливость так или иначе определяется по отношению к силе, отталкиваясь от нее или тяготея к ней, то ри этом необходимы меры предосторожности, ибо справедливость может остаться бессильной либо, напротив, оказаться ангажированной властью, служить для нее средством и инструментом. «Есть риск», писал Ж. Деррида, «что сведение права к силе повлечет за собой темное, оккультное или субстанциалистское»[1]. Действительно, при обсуждении справедливости легко скатиться к оправданию силы и даже насилия.
Что заставляет людей выполнять предписания, следовать в заданных рамках и не переходить границ? Как объяснить «мистическую» силу порядка, если это социальный продукт соглашения и добровольного признания, следствие рациональности? Нет, за всеми конвенциями скрывается сила того, кто говорит. И если приказ отдает слабый и неавторитетный руководитель, то он не выполняется. Поэтому всегда обращается внимание на подпись законодателя. Кто он: Природа, Бог, Царь, Государство, Разум, Знание, Демократия? Эти вопросы, вообще говоря, не ждут ответа, ибо он уже подразумевается.
Кажется естественным говорить, рассуждать (судить) о праве. Но это означает господство языка над судом. Все субъекты должны его понимать, чтобы судить на его основе. Несправедливость в таком случае состоит в неправильном понимании и интерпретации законов, то есть языковой некомпетентности. Насилие состоит в абсолютизации языка отдельной группы над обществом. Предполагается консенсус жертв насилия и несправедливости. Этой жертвой и является человек как говорящее животное. Таким образом, разделение права и бесправия связано с антропологической проблематикой, например, с разделением животного и человека. Субъектом права является человек (европеец) потому, что он может в принципе быть объектом насилия. Справедливость получает определенность как граница и масштаб, как такой ограничительный аппарат, который делает возможной культуру. Необходимо возвращение к истории, генезису, смыслу, к границам понятий справедливости, права, закона. Для этого нужно рассмотреть весь спектр европейских понятий Dike, Jus, Justitia, Gerechtigkeit.
Как известно, юристы столь давно и безуспешно ищут общее определение права, что, кажется, осознали саму неправомерность такой задачи. Все известные доныне попытки определить существо права, в его полноте и законченности, были безуспешны. Дело в том, что попытки определения права, в конце концов, опираются на какое-то интуитивное понимание права: право – это то, что функционирует как право; право – это установленный (позитивный) обязательный порядок внутри общественного союза. Нередко делается попытка обосновать право нравами, которые также имеют характер общественных норм. Тогда право относится к внешнему поведению, а нравы – к внутреннему, то есть сближаются с моральными переживаниями: право – это принудительно действующие нормы. Но такое определение тоже недостаточно, так как целый ряд норм международного, например, права не имеет принудительного характера. В юриспруденции мы находим поразительно тонкую классификацию различных видов, подвидов и разновидностей права: публичное, международное, государственное, гражданское, семейное, наследственное и т.п.
Если прямые попытки определения не удаются, обычно предпринимаются опыты сравнительно-диалектического определения через «иное» или «противоположное». Именно поэтому право часто определяется через нравы, соотносится с моралью и т.п. Но тогда можно попытаться либо искать «общий корень» того, что раздвоилось, то общее понятие, подвидами которого являются и мораль, и право, либо применить «апофатически-генеалогический» метод, то есть использовать методы отрицательной теологии, ницшеанской генеалогии и негативной диалектики. Оказывается, юристы и моралисты, при всех их спорах и взаимных обвинениях в пренебрежении к своим понятиям, оказываются взаимосвязанными и зависимыми друг от друга. Как только хотя бы одни найдут определение своих основных понятий, тут же это смогут сделать и другие. Обычно противопоставляемые понятия морали и права оказываются родственниками, членами одной семьи.
Генеалогия Ницше находит это общее в понятии силы. Право и мораль – две формы самоопределения воли к власти. Если избежать искушения отдавать чему-либо предпочтение, оставаться на точке зрения их взаимной игры и, тем самым, дополняимости, то открывается поле коммуникации между моралью и правом как взаимными противовесами. Автономные теории права и морали оказываются несоединимыми, но в жизни право и мораль должны найти соединение. Есть множество теоретиков государства и права, таких как Макиавелли или Ницше, которые защищают политические машины от неопытных пользователей, наихудшими среди которых, как ни транно, оказываются моралисты. В своей «Истории Флоренции» Макиавелли рисует моральных правителей как худших разрушителей государственной машины. Они запутывают соотношение сил, мешают их свободной борьбе и тем самым препятствуют развитию.
Если вдуматься в аргументацию моралистов, то и у них есть серьезные основания отстаивать приоритет морали перед правом. Даже в том случае, если право освобождено от силы, т.е. выступает как справедливость (мыслимая, например, как равное возмещение ущерба), то оно все-таки слишком формально и не обеспечивает выполнения главной задачи, для решения которой оно задумывалось. Эта задача – единство общества. Согласно теории Гоббса, в естественном состоянии имеет место борьба всех против всех, а человек человеку – враг. Чтобы выжить и достичь единства, люди заключают естественный договор, согласно которому они отказываются от своих прав на насилие и передают их своим представителям, исполняющим государственную власть. Допустим, что эти представители не воспользуются переданными правами для удовлетворения собственных потребностей, а встанут исключительно на страже справедливости, то есть будут осуществлять наказания, соразмерные преступлениям. Пожалуй, одним из первых, кто осознал репрессивность и неустойчивость такого порядка, был Гегель. Формальная справедливость, достигаемая наказанием преступника, на самом деле не примиряет, а разъединяет общество: обе стороны остаются обиженными и сохраняют ненависть друг к другу. Только взаимное прощение и примирение могут восстановить единство. Эта идея Гегеля очень созвучна русской интеллигенции, и, по существу, романы Достоевского можно рассматривать как манифестацию этой христианской стратегии жизни. Не углубляясь в дальнейшую эволюцию этой идеи, в частности, в работах зрелого Гегеля, надо сказать, что она остается еще очень важной и сегодня. Именно эту идею развивает коммуникативная парадигма, стремящаяся соединить нравственное признание с другими типами «абсолютного действия» (трудом, познанием и властью).
Государство, право и конституция
Власть – это господство, которое должно стать легитимным, то есть признанным, основанное на игре сил, оно является временным, к тому же внушающим страх утраты в результате предательства ближних и нападения дальних. Признание особо прочно, если оно не ситуативное, а предполагает соответствие власти принципам этики и права. Конечно, и в этом случае необходимо действует принуждение. Отдельные индивиды не всегда соблюдают законы, да и народ в целом не всегда соглашается с конституционным определением высшего блага и цели.
Конституция определяет фундаментальную организацию государства и решает вопрос: в чем, собственно, заключается порядок[2]. Ее существо состоит в организации, в определении, какой порядок является нормальным, в чем состоит интерес общества, общественная безопасность. Разные партии отвечают на эти вопросы по-разному, и если бы каждый отвечал на эти вопросы самостоятельно, то это была бы анархия, а не государство. Понятие порядка не сводится к административному, полицейскому порядку, который вводится во время чрезвычайного положения. При этом принимаются меры для сохранения общественного порядка. Но они имеют границы и не должны затрагивать судопроизводство и независимость судей, которые выносят приговоры, руководствуясь нормами права, а не ситуативными мерами. Гражданский кодекс – это не «мера», а совокупность правовых принципов. Постановление же имеет временный характер и не является законом. Даже в абсолютной монархии есть различие между мерами и правовыми нормами.
Естественным основанием порядка является солидарное единство людей – народ, составляющий общество. Возможно, из него и проистекает понятие справедливости. Легитимность задается либо рациональной верой в некие общеобязательные этические принципы, либо религиозной верой в спасение. Отсюда послушание силе может базироваться на разных основаниях: на обычаях и праве. Является общественный договор условием или результатом соглашения? Есть порядок, и есть ценности. Между ними возможно как согласие, так и противоположность. Существующий порядок может критиковаться с точки зрения высших ценностей. Он может оспариваться также с точки зрения традиций. У Гоббса лекарством от анархии выступает право на жизнь. Но насколько страх смерти удерживает сегодня человека в лоне правопорядка? Насколько применимы для обоснования конституции современного общества религиозные и этические ценности? Не является ли капиталистическое государство с точки зрения этих ценностей чем-то совершенно бессмысленным?
Очевидно, что обычаи, традиции, воля народа, а также высшие философские и религиозные ценности могут стать источником протеста, то есть беспорядка. Например, Л. Толстой критиковал государство по моральным основаниям и этим доставлял беспокойство как светской, так и церковной власти. Конечно, религия формально сегодня отделена от государства. Секуляризация стала следствием притязания папы на имперскую власть. Однако было бы ошибкой не замечать влияния религии на жизнь общества. Не только в мусульманском мире, но и в Америке ритуал инаугурации включает молитву о божественной поддержке.
Следует изменить представления о диктатуре в том виде, как они сложились в эпоху парламентской демократии. Любое посягательство на конституцию, будь то со стороны частных лиц, партий, церкви, бизнеса или интеллектуалов, включая президента, расценивается как нарушение порядка. Но как же тогда происходит развитие общества? Путем поправок к конституции и даже ее изменения? На самом деле оно происходит, так сказать, задним числом, когда на арену истории выдвигаются те или иные интересы и цели нового класса, завоевывающего господство. В любом случае речь идет об утверждающем действии. Поэтому диктатор – не обязательно узурпатор или комиссар, получивший чрезвычайные полномочия. Политический, религиозный, военный лидер и даже идеальный законодатель, получивший или захвативший власть, выступают как учредители нового порядка.
Что же такое конституция, если она учреждается и изменяется? Кто такие Солон, Моисей и Христос, как не диктаторы? И что значит верховенство законов, если они учреждаются не на правовой основе? Можно ли и как судить самих учредителей, например, бывших партийных и государственных лидеров? Эти вопросы делают разговоры о праве и справедливости весьма актуальными и сегодня.
Может быть, стоит присмотреться к теории естественного права, которое в качестве ограничителя действий должно использовать диктатора как комиссарского, так и суверенного типа. Сегодня права человека трактуются наподобие естественных прав, которые якобы признаются любым жителем Земли. Но для многих уже очевидно, что речь идет о правах европейца и под видом их защиты осуществляется интервенция.
Гоббс вводил правопорядок как единственную гарантию самосохранения. Но и беспорядок – условие принятия конституции. Видимо, это необходимо признать и как-то с этим жить.
Что касается власти, то она неизбежна, и речь может идти лишь об ограничении форм ее реализации формальными нормами этики и права.
Является право целью или средством, а если средством, то для чего? Для узаконивания силы, ограничения анархии или для реализации высших ценностей? При этом одни смотрят вперед – это социалисты, а другие назад – это консерваторы. В любом случае речь идет о приоритете морали перед правом. Но есть другая сторона проблемы. Право не только не подавляется высшими целями, но используется для их реализации как техника принятия решений. Проблема в том, что она довольно громоздка и неэффективна, когда речь идет о быстрых и эффективных мерах. Юристы топят суть дела в бесконечных процессах. Если речь идет о «правом деле», кажется разумным отказаться от крючкотворства. Но это и есть суверенная диктатура. В таком случае она выступает как средство достижения высших целей. Но как, кем и где они формулируются? Это и есть задача суверена. Но тогда чем же он отличается от диктатора? Только тем, что насилие объявляется «священным»?
Если вернуться во времена борьбы за власть между папой и императором, то можно вспомнить, что Григорий VII объявил государство творением дьявола. Кстати, старые империи имели космологические цели, ибо хотели утвердить порядок во всем мире. В Новое время суверенами объявляли себя правители национальных государств. Первоначально суверен мог действовать и вопреки праву. Затем он стал мыслиться как его гарант. Это эра господства судебной власти.
Важная роль в понимании природы государства принадлежит Руссо. Государство – это организм со своим телом и душой. Суверен является представителем разумной воли народа. Но где такой идеальный народ? Сегодня говорят о толпе, которой нужен мудрый начальник – властвующая элита. Народ хочет блага, но не знает, как его достичь. Таким образом, речь идет о перманентной диктатуре. Для нее ключевым оказывается понятие учреждающего действия, постоянного исправления конституции. Право выступает не как нечто незыблемое – естественное или заповеданное Богом, а как социальная конструкция.
Справедливость как равновесие
Согласно Д. Роулсу, чувство справедливости понимается как двигатель развития государства и права и условие их совершенствования. «Справедливость есть главная добродетель общественных институтов, подобно тому, как истина есть главная добродетель научных систем»[3]. Справедливость, по Роулсу, опирается на такие ценности, как свобода и ненасилие: «в справедливом обществе равная свобода граждан расценивается как нечто заранее установленное». Она не может быть предметом политических спекуляций, и от нее нельзя отказаться во имя экономического процветания. «Как главная добродетель человеческой деятельности, истинная справедливость должна быть вне компромисса»[4]. Хотя чувство справедливости и присуще каждому, все-таки ни само это чувство, ни смысл справедливости не является чем-то совершенно очевидным. Согласно теории общественного договора, общество характеризуется принятием правил и законов, обеспечивающих блага всем тем, кто участвует в его деятельности. В признании социальной справедливости главным кажется распределительный принцип: поровну или в соответствии с заслугами каждого распределить совокупный общественный доход. Если удается найти такие принципы организации общества и воплотить их в его институтах, это скрепляет людей узами гражданского содружества. Конечно, Роулс понимает, что общество создается вовсе не для воплощения идеалов, у него есть другие задачи, но он убежден в том, что они могут быть успешно решены в случае, если не противоречат моральному чувству.
Как же соединить взаимовыгодное сотрудничество и справедливость? Если вопрос стоит так, то его уже легче решить, нежели в ту пору, когда государство проявляло себя как откровенный насильник по отношению к каждому отдельному человеку. В последнем случае, вероятно, и уместен пафос революционеров, признававших право на террор во имя высшей справедливости. Для Роулса субъектом высшей справедливости выступает не Бог и не монарх, и тем более не какой-то даже очень умный или святой человек, а основные права: свобода мысли и совести, рыночные отношения, частная собственность, семья и другие. Принципы справедливости базовой структуры общества являются, по Роулсу, не только субъектом, но и объектом справедливости. «Эти принципы, о которых свободные и рационально мыслящие индивиды договариваются, учитывая свои интересы, согласуемые в исходной ситуации на равных правах, призваны отражать наиважнейшие положения их объединения. На основании этих принципов заключаются все последующие соглашения; они определяют тип их социального взаимодействия, государственного правления. Этот способ формирования принципов справедливости я именую справедливостью как честностью»[5]. Замысел Роулса понятен: существует некое исходное состояние, которое принимается как данность, и по отношению к ней так сказать «взвешивается» справедливость как некое равенство. Это и есть честность.
Роулс говорит о том, что в исходном состоянии должна быть установлена «взаимная симметрия людей», это и дает возможность интерпретации справедливости как честности. Однако общество всегда уже сформировано, и наше вхождение в него сначала оказывается несколько запоздалым. Только в конце жизни человек чего-то добивается, но уже не может пользоваться плодами своего труда. Чисто гипотетически можно себе представить, что индивид сразу же свободен и может решать, участвовать ему в этом обществе или нет. Однако его согласия никто не спрашивает, и к тому времени, когда он задумывается о несправедливости, он уже ангажирован.
Каждый человек постоянно судит о справедливости, сопровождает свои чувства суждениями и стремится поступать в соответствии с ними. Представители аналитической философии считают, что этика как наука и должна заниматься анализом такого рода суждений. Решая, какие из суждений принимать или не принимать, обосновывая одни и опровергая другие, мы, полагает Роулс, можем скорректировать наше естественное чувство справедливости. Конечно, взвешенные суждения гарантируют от ошибок и от поспешности, но они еще не дают главного, а именно справедливости. Чувство не служит надежным гарантом справедливости, но и дискурсивизация его может быть источником искажений.
Этика и право
С тех пор как Кант сделал мораль чем-то вроде рациональности практического разума, она стала предметом обостренной критики. По Ницше и Фуко, мораль – это событие христианства. Например, этика Аристотеля или этика стоиков есть нечто иное, чем христианская мораль. Вместе с тем ее критика не всегда сообразуется с объективным значением морали. Ее универсализация разъясняется Луманом в свете развития письменной культуры, где моральные нормы наряду с рациональностью образуют медиумы коммуникации. Универсальный код различия хорошего и плохого обеспечивал единство традиционных обществ. Но сегодня, несмотря на разговоры об «общечеловеческой морали» и «правах человека», которые разоблачены как формы европоцентризма, такие коды отсутствуют. И главное, неясно, что пришло им на смену.
Как реализовать справедливость по отношению к индивиду или социальным, национальным, профессиональным и иным меньшинствам – это главный вопрос. Сегодня об этом думают все чаще, и результатом является разработка не столько общей теории морали (всеобщие нормы которой вообще-то принципиально не изменяются, как и законы логики, вот уже два тысячелетия), сколько построение в науке, политике, бизнесе таких дискурсов, в которые встроена этика. Этика положительная, а не запретительная, прескриптивная, а не нормативная. В результате моральные требования перестают быть запретами и осуждениями. Они становятся конкретными рекомендациями, встроенными в практический дискурс, и действуют внутри него. Благодаря этому они способствуют таким решениям, которые являются не только инструментальными, но и этическими.
Отказ от универсальной морали привел к релятивизму. Она перестала быть медиумом коммуникации. Отсюда поиск новых кодов и норм социального поведения. Их следует искать не где-то в Божьем граде, а в самой коммуникации: даже тот, кто отрицает универсальные нормы, вступает в коммуникацию и, следовательно, подчиняется ее правилам. Этические и юридические нормы станут всеобщими правилами действия, если получат признание со стороны всех личностей, к которым они имеют отношение. Опыт нравственного признания является принципиально коммуникативным. Моральные вопросы не могут быть решены монологическим путем, но требуют коллективных усилий. Совершенно недостаточно понимать дело так, что каждый человек самостоятельно приходит к признанию моральных норм и после этого «голосует» за их принятие, ибо требуется реальная аргументация участников для достижения консенсуса. Только в этом случае моральные нормы приобретут связь с личным интересом, который, будучи выражен в речи, получает оценку со стороны других личностей.
Каждый субъект, вступающий в аргументацию по поводу критики тех или иных точек зрения, вынужден разделять с другими участниками коммуникации определенные предпосылки нормативного характера. Для достижения согласия коммуникативный процесс должен удовлетворять следующим условиям:
1) каждый субъект, способный совершать действия и владеющий речью, имеет право участвовать в дискурсах;
2) каждый участник аргументации имеет право: а) проблематизировать любое утверждение; б) вводить в дискурс любое утверждение; в) высказывать свои точки зрения, желания, потребности;
3) нельзя препятствовать пользоваться перечисленными правами.
Место, где реализуется всеобщий принцип этики, – это дискурс. Точно так же обстоит дело и с правом: главное требование – публичность. Возьмем крайний вариант: один субъект предъявляет другому ультиматум и тем самым фиксирует абсолютное различие в оценке. Другой, тот кому адресован текст, понимает его и может на него ответить. Таким образом, дипломатичность оказывается хотя и формальной, но все-таки достаточной формой сохранения мира. Она не решает содержательной проблемы, но удерживает людей от необдуманного поведения, дистанцирует их от непосредственных интересов. Думается, наш пример раскрывает возможности и одновременно границы этики дискурса. Конечно, ее принципы формальны, но они открывают возможность солидарных форм единства, которые достижимы уже на основании жизненной общности между различными субъектами.
В процессе аргументации оппонент и пропонент вступают в соревнование друг с другом, чтобы убедить друг друга и достигнуть консенсуса. Притязание на успех превращается из условия конфликта в условие поиска истины и консенсуса на ее основе. Благодаря рефлексии приостанавливается непосредственное воздействие фактов и норм. Они теряют свою «естественную» значимость, и таким образом возникает возможность свободного выбора.
Как законы могут стать универсальными регулятивами социальных действий? Нормы разделяются на фактические и на достойные быть признанными. Поэтому недостаточно «уважения к законам», требуется моральное оправдание. Однако ами моральные действия притязают на то, чтобы улаживание конфликтов основывалось на разумно обоснованных суждениях. Благодаря связи с аргументацией мораль и право приобретают автономию, которой не имели раньше, когда они интерпретировались с помощью понятия блага; поскольку представление о нем есть некая культурная очевидность, постольку мораль была связана с жизненным миром. Но именно это исключало ее универсальность. Таким образом, моральная и правовая точка зрения не может быть найдена за пределами аргументации. Только дискурсивная процедура подтверждения нормативных притязаний на значимость обладает оправдывающей силой.
Инстанции справедливости
Допустим, больной подает в суд на врача, который обещал, но не сумел его вылечить. Формально и морально он прав, так как, согласно кодексу Гиппократа, врач обязан уменьшать страдания больного. Но на деле, врач – это продукт образования, он использует произведенные фармацевтами лекарства, он является частью медицинского учреждения, где лечится больной, а то, в свою очередь, определяется возможностями системы в целом. В результате приходится выбирать, кто оказался виновником неудачного лечения. К тому же можно повернуть дело так, что обвиняемой стороной станет и сам больной, который не выполнял предписаний врача или вел «антисанитарный» образ жизни. Этот пример обнаруживает, что моральный протест, обращенный в одну сторону, оказывается явно несправедливым. Именно суд, а точнее арбитраж, то есть попытка разобраться и взвесить многочисленные инстанции ответственности, по-прежнему остается эффективной формой реализации справедливости.
Рассмотрим в качестве примера принятие медицинского решения.
Больной, нуждающийся в помощи, и врач (медицинское учреждение), знающий, как и чем помочь, составляют (или предполагают) нечто вроде договора о медицинском обслуживании. Врач (лечебное учреждение) обязуется облегчить страдания больного. Обеспечивается конфиденциальность (врачебная тайна). Медицина – это терапия, забота о больном, умение лечить. Долг врача – лечить, а не исследовать. Вместе с тем, прежде чем лечить, необходимо исследовать пациента и установить его болезнь. Нельзя не учитывать право больного знать истину, которое реализуется пропорционально способности больного ее вынести. Просвещенное согласие достигается в форме предупреждения о риске.
Таким образом, отношения врача и больного развиваются в более широком контексте, который должен учитываться. Прежде всего, это – совокупность имеющихся знаний и средств лечения. Врач интерпретирует имеющееся медицинское знание применительно к случаю больного, для этого он должен учитывать историю болезни. Он служит не только больному, но и здравоохранению. Для индивида здоровье бесценно, но общество может выделять на лечение лишь определенную сумму. Повседневная медицинская практика зависит от конкретных критериев и правил, установленных администрацией. Здесь требуется баланс индивида и общества. Особенно если речь идет о заразных больных, от которых общество имеет право защищаться и может их изолировать. Следует учитывать и то обстоятельство, что решение врача должно быть принято за определенное время. Часто бывает, что нет времени его обсуждать и созывать консилиум.
Исходя из этих условий и должны рассматриваться жалобы больного на медицинское обслуживание. В промежутке перехода от нормативного уровня к практическому решению лежит аргументация и интерпретация. Когда суд принимает жалобу больного к рассмотрению, он должен учитывать все перечисленные инстанции ответственности и таким образом вынести справедливое решение.
Выводы:
1. Возможны два подхода к вопросу о соотношении права и этики:
А) Разработка этических регулятивов правовой деятельности. Главная цель – моральная оценка последствий применения как юридических законов, так и научных открытий или технических изобретений.
Б) Этика дискурса как юридическое основание этики. Необходимо прежде всего научно обосновать саму этику и оправдать ее легитимность.
2. Оценка права с точки зрения морали не кажется безупречной. Решения суда иногда вступают в противоречие с моралью. Поэтому правозащитники нередко становятся организаторами пацифистских, гуманистических, «зеленых» и иных движений, призванных поставить государство и общество под контроль морали. То же и в деловом мире и в политике. Хуже того, в обществе сть немало таких профессий, которые в принципе антигуманны. Произнося моральные речи, мы как бы закрываем глаза на происходящее и тем самым не контролируем зло, которое обличаем. Если уж должны существовать какие-то опасные с точки зрения моральных последствий профессии и к ним относится профессия не только военного, но и ученого, то необходимы обсуждения, с участием широкой общественности, процессуально-уголовных кодексов, нормативных документов и должностных инструкций, снижающих опасность подобной профессиональной деятельности. Речь идет о разработке прикладной, профессиональной этики, включающей список четких правил, нарушение которых не ограничивается моральным осуждением, а контролируется правовыми актами.
3. Либерализация общества имеет место там и тогда, где и когда происходит изменение не столько субъектов, сколько структур конкретных дисциплинарных пространств – от школы до казармы, от дома до предприятия, где люди не только учатся, служат или работают, но и формируются, наделяются идеями и нормами, желаниями и потребностями, необходимыми для выживания в этих структурах.
4. Как соединяется частное и универсальное на уровне экономических, юридических, медицинских и иных советов? Иногда думают, что специалисты могут выдавать советы наподобие того, как производят математические вычисления. На самом деле они несут ответственность за свои рекомендации, и это предполагает обоснованность не только инструментального, но и этического знания.
5. Прикладную этику можно рассматривать как форму существования всеобщей, универсальной морали, которая реализуется в форме конкуренции. Конечно, профессиональная этика корпоративна и защищает интересы, допустим, врачей, юристов или преподавателей. Но что мешает пациентам и студентам солидаризироваться и добиваться признания своих прав? Так в конфликтах, спорах и переговорах реализуется этика. В этой связи попытки создать новый гуманистический манифест, которые поддерживаются российскими интеллектуалами, не кажутся мне эффективными. Подписать его не значит сделать общество гуманнее. Напротив, свободная игра сил на рынке морального признания, общественные дискуссии с участием юристов, политиков, ученых, предпринимателей сделают жизнь более прозрачной и справедливой. Достигнутый консенсус будет означать не только достижение «наименьшего зла» от деятельности тех или иных профессиональных сообществ, но и нравственное признание друг друга.
* * *
Из книги
«Философия права
в начале XXI столетия
через призму конституционализма
и конституционной экономики»
Издание МПФО. M., 2010.
[1] Derrida J. Gesetzkraft. Der "mystische Grund der Autoritaet". Fr. Main, 1991. S. 14.
[2] Шмит К. Диктатура. СПб., 2007. С. 258.
[3] Роулс Д. Теория справедливости // Этическая мысль 1990. М., 1990. С.230.
[4] Там же. С.231.
[5] Там же. С.236.